Sentencia Tribunal Supremo sobre antecedentes penales.

Ponente: Excmo. Sr. Luciano Varela Castro

El TS declara haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 13-07-2017 dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, casándola y anulándola en el sentido expuesto en los fundamentos quinto y sexto de la presente Resolución

RECURSO CASACION núm.: 24/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 524/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 5 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 24/2018, interpuesto por D. Desiderio, representado por la procuradora Dª Ana ***, bajo la dirección letrada de Dª Laura ***, D. Evaristo, representado por la procuradora Dª Belén ***, bajo la dirección letrada de D. Jaime ***, y, D. Gabriel, representado por el procurador D. Fernando ****, bajo la dirección letrada de D. Carlos +**, contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 13 de julio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano ****

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, abrió Diligencias Previas nº 2406/2015, contra D. Desiderio, D. Evaristo, D. Gabriel, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la causa nº 50/16, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

«Queda probado que D. Desiderio, acusado de nacionalidad paquistaní (con domicilio en la CALLE000, n.° NUM000, NUM001.°, NUM002.° de Barbelona) sin residencia legal en territorio español, que en el momento de la comisión de los . hechos tenía 34 años de edad [Nacido el NUM003/1981], ejecutoriamente condenado en fecha de 21/07/2015 por un delito contra la salud pública [368 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ], a la pena de 10 meses de prisión, que se encuentra en situación de prisión provisional’ por los presentes autos desde el día 19 de. noviembre de ‘2015, D. Evaristo, acusado de nacionalidad paquiltaní (con domicilio en la CALLE001, ti.° NUM004, NUM005.0, NUM002. NUM000, de Barcelona), sin residencia legal en territorio,éspañol, que en el momento’ de la comisión de. los hechos tenía 21 , años de edad [nacido el NUM006/1994], .ejecutotiamente condenado en fecha de 08/10/2015 por un delito. contra la salud pública [368 del CP], a la pena de meses de un año de prisión [sic]; que se encuentra en situación de prisión provisional por los presentes autos desde el día 19 de noviembre de 2015, y D. Gabriel, acusado de nacionalidad paquistaní (con domicilio desconocido si bien Manifiesta que lo tiene en Figueres) con residencia regular de carácter temporal en territorio español, que en el momento. de la, comisión de los hechos tenía 27’añoe de edad [nacido el NUM007/1988] y sin antecedentes penales, que se encuentra en situación dé libertad. provisional por los presentes autos, puestos todos ellos de común y previo acuerdo (junto con otros individuos ignotos) con el ánimo de facilitar a terceros el consumo de sustancias estupefacientes, se dedicaron a venderlas en el piso ubicado en la CALLE002, n.° NUM008, piso NUM009, de Barcelona, dentro del que efectuaron las siguientes transacciones:

(HECHO a) Sobre las 18:10 horas del día 27 de octubre de 2015 vendieron por 5 C a D. Teodoro una bolsa que Contenía :1,243 gramoS (un gramo y doscientos cuarenta y tres miligramos) de peso neto total dé marihuana, en que fue Identificado el principio activo del tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 18 % +1- 1 0/0: siendo identificado este comprador al salir del domicilio mencionado a las 18:15 horas por, los funcionarios de los Messos d’ESquadra con n.° de TIP’ NUM011 y NUM012, los cuales le intervinieron la referida sustancia estupefadente, Mientras el funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona con n.° de TIP NUM010 realizó solo estrictas funciones de vigilancia.

(HECHO b) Sobre las 20:00 horas del día 27 de octubre de 2015 ‘vendieron por 10 € a D. Pedro Antonio’a una bolsa que contenía 1,199 gramos (un gramo y ciento noventa y nueve miligramos) de peso neto total de marihuana, en que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannahinol, con una riqueza del 20 % +/- 1 .%; siendo identificado este cOmprador al salir del citado domicilio minutos después por los funcionarios de los Mossos d’Esquadra con n.° de TIP NUM011 y NUM012, los cuales le intervinieron la referida sustancia estupefaciente, mientras el funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona con n.° de TIP NUM010 realizó .solo. estrictas funciones de vigilancia.

(HECHO c) Sobre las 18:30 horas del día 4 de noviembre de 2015 el acusado D. Desiderio había salido del piso ubicada en la CALLE002, n.° NUM008, piso NUM009, de Barcelona, para ir hacia . el’iibicado en la CALLE003, número NUM005, piso NUM009, de Barcelona, lugar que los acusados usaban dé almacén de las sustancias estupefacientes, de donde’ se proveyó, poniéndolas dentro’ de uná riñonera, volviendo a continuación al inmueble de la CALLE002, donde las dejó, acudiendo acto seguido numerosas personas, la mayoría de aspecto turista; hecho que fue observado por el dispositivo de vigilancia formado por los funcionarids de los Mossos d’Esduadra con n.° de TIP NUM011, NUM012 y NUM013, además del funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona con n.° de TIP NUM010.

(HECHO d ) Sobre las 21:00 horas del día 10 de noviembrá de 2015, .un individuo .ignoto de ‘aspecto indostano (relacionado con los acusados) acompañó al turista brasileño: D. Jacinto hasta el portal del inmueble donde se encuentra el piso de la CALLE002, n.° NUM008, piso NUM009, de Barcelona, donde el turista le dio un billete de 20 E, permaneciendo fuera mientras ese entraba, saliendo al acto seguido para darle a D. Jacinto una bcisei que contenía 1,133 gramos .(un gramo y ciento treinta y tres miligramos) de peso .neto total de marihuana, en que fue identificado el principio activo deltetrahldrocannabinol, con uná riqueza del 11,1 %’ +/- 0,5 %; siendo identificado este comprador por los funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona con n.,° de TIP NUM010, NUM015 y NUM014, los cuales le intervinieron la referida sustancia estupefaciente, mientras el funcionario de los Mossos ‘d’Esquadra con n.° de TIP NUM012 realizó solo estrictas funciones de vigilancia.

(HECHO e) Sobre las 21:20 horas del día 10 de noviembre de 2015, los turistas italianos D. Victorio y D. Jose Ignacio entraron en el piso de la CALLE002, n.° NUM008, piso NUM009, de Barcelona; donde los acusados vendieron por 10 € a D. Victorio una bolsa que contenía 0,269 gramos de peso neto total MDMA metilendioximetilean-fetaminal con unA riqueza en base del 34,1 % +/-%, por lo que la cantidad base Mal de MDMA era de 0,092 gramos (noventa y dos miligramos) 0,004 gramos; y a D. Jose Ignacio una bolsa que contenía 0,276 gramos de peáo neto total de MDMA betifendioximetilean-fetaminal, con una riqueza en basé del 33.1 % -1-/- 1,6 %, por lo que la cantidad base total de MDMA era de 0,091 gramos (noventa y un miligramos) +/-: 0,004 gramos;. siendo identificados estos compradores ál salir del citado ~cilio minutos después por los funcionarios de los MossoS d’Esquadra con n.° de TIP NUM013 y de la Guardia Urbana de ,Barcelona ‘con n.° de.T1P NUM010,. les cuales les intervinieron las referidas sustancias estupefacientes, mientras el funcionado de los Mossos d’Esquadra con n.° de TIP NUM012 realizó solo estrictas funciones de vigilancia.

En fecha de .16 de noviembre de 2015 fue dictado .auto judicial de *entrada, y registro en los inmuebles ubicados,en la calle . CALLE002, n.° NUM008, piso NUM009; y en la CALLE003, n.° NUM005, piso NUM009,. ambos de Barcelona.

A las 07:50 horas del día 18 de noviembre de 2015 los funcionarios de los Mossos d’Esquadra con n,° de TIP NUM011, NUM013, NUM017, NUM018 y NUM016 procedieron á efectuar el ‘registro del piso ubiCado eh la CALLE002, n.° NUM008, piso NUM009, de Barcélona, lugar donde se encontraban los acusados D. Desiderio, D. Evaristo y D. Gabriel (a pesar de que ninguno de ellos tiene fijado su domicilio ahí), realizando los mencionados actuantes las siguientes intervenciones:

Indicio Al .’Una balanza de precisión de la.marca Pocket Sede.

Indicio A2. Recortes de plástico de forma circular.

Indicio AS. Una bolsa que contenía fenacetina, lidocaina y piracetarit

Indicio A4. Un billete de 100 E, otro de 50 E, otro de 20 y otro de 10 C(180 € en total).

Indicio A5. 30 billetes de 20 [ sob E], 3 billetes de 10 E [30 E] y 3 billetes de 5 E [15 E] (645 € en total), ocupados al acusado D. Gabriel.

Indicio A-6-1. Una bolsa que contenía, 5,033 gramos de peso neto total de’ cocaína, ‘con una riqueza en base del 8,7 % +/- 0,5 %, pór lo que la cantidad base total de cocaína era de 0,440 gramos (cuatrocientos cuarenta miligramos) +1-0,03 gramos.

Indicio A-6-2. Una, bolsa’ que contenía 5,059 gramos de peso neto total de MDMA [metilendioximetileall-felamina], con. une riqueza en base del -72,2 % +1- 4,2 %, por lo que la cantidad base total de MDMA era de:3,7 gramos (tres gramos.y setecientos miligramos) +/- 0,2 gramos.

Indicio A-7. Una bolsa que contenía ‘0,373 gramos de peso neto total de cocaína, con una riqueza en base del 59,1 % -14-, 2,7 %, por lo que la cantidad base total de cocaína era de 0,220 gramós (doscientos veinte miligramos)* +/- 0,01 gramos; y también 100 € en efectivo (un billete de 50 E, dos de 20 1*y uno dé 10 E).

Indicio A-8. Cuatro comprimidos de color ‘rosa con ‘1,363 gramos de peso neto total de MDMA [metilendiaximetilean-fetarnind con una riqueza en base del 30,7 % +/- 1,6 %, por lo que la cantidad base total de MD,IVIA era de 0,420 gramos (cuatrocientos veinte.miligramos).+/- 0,02 gramos.

Indicio A-9. Dos libretas con anotaciones manuscritas.

Indicio A-10-1. Una bolsa que contenía 0,412 gramos de peso neto total de MDMA [metilendioximetilean-fetamind con una riqueza en base del 50,4 %. +/- 1,6 %, por lo que la cantidad base total de IVIDIVIA era de 0,206 gramos (doscientos ocho miligramos) +/-:, 0,007 gramos.

Indicio A-10-4. Cuatro bolsas que contenían 5,653 gramos (cinco. gramos y seiscientos cincuenta y tres miligramoá) de ‘peso neto total de marihuana, en que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 9,8 % +/- 0,5 %;

Indici.A11. Un recorte de plástico de forma circular de color verde.

Indicio A-12-1. Trece bálsas que contenían 16,269 .grámos (dieciséis gramos y doscientos sesenta y nueve miligramos) de peso neto total de .marihuana, en que fue identificado d principio activo del tetrahidrocannabinol, con una.ríqueza del 13,2 %.+*/- 0,5 %.

Indicio A-12-2. Dieciocho envoltoriós que contenían 7,502 gramos de pesó neto total de cocaína, con una riqueza en base del 9,1 % +/- 0,5 %, por lo que la cantidad base total de cocaína era de 0,680 gramos (seiscientos ochenta miligramos) + /- 0,04 gramos.

Indicio A-12-3-1. Cinco envoltorios que contenían 2,468 grambs de peso neto total de anfetamina; con una riqueza, en base del 1,5 % +/- 0,2 %, por lo que la cantidad base total de anfetamina era de 0,038 gramos (treinta y ocho miligrainos) +/- 0,001 gramos.

Indicio A-12-3-2. Cuatro envoltorios que contenían 1,455 gramos de peso neto total de MDMA [metilendialmetilean-fetamina], con una riqueza en base del 49,3 %*+/- 1,6 %, por lo. que la cantidad base total de ‘MDMA era de 0,720 gramos (setecientos veinte miligramos) +1- 0,02 gramos.

Indicio A-13-1. Cinco envoltorios que contenían 2,203 gramos de peso neto total de anfetamina, con una riqueza en base del 1,2% +/- 0,2 %, por lo que la cantidad base total de anfetamina era de 0,040 gramos (Cuarenta miligramos) +./- 0,001 gramos.

Indicio A-13-2. Tres onvóltorios que contenían 0,960. gramos de peso neto total de MDMA [metilendioximetilean-fetamina], con una riqueza en base del 53,2 % +/- 1,6 %, por lo que la cantidad base total de MDMA era de. 0,610 gramos’ (quinientos diez miligramos) «1-1 0,02 gramos.

Indicio Á-15-1. Dos fragmentos de 13,834 gramos (trece gramos y ochocientos treinta y cuatro miligramos) de peso neto total de cannabinol y cannabidiol.

Indicio A-15-2. Catorce fragmentos de 34,775 gramos (treinta y cuatro gramos y setecientos setenta y cinco miligramos) de peso neto total de hachís, en los que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 14,3 % +/- 0,5.

Indicio A-15-3. Diecinueve comprimidos que contentan 5,104 gramos de peso neto total de WIDMA [metilendioximetilean-fetamina], con una riqueza en base del 35,2 % +1- 1,6 %, por lo ‘ que la cantidad base total de MEMA era de 1,800 gramos (un gramo y Ochocientos ocho miligramos [sic]) +/- 0,08 gramos.

Indicio A-16. Una libreta de tamaño folio con anotaciones manuscritas.

Indicio A-17-1. Una bolsa con 1,196 gramos (un gramo y ciento noventa y seis miligramos) de peso neto total de marihuana, en que fue identificado el principio activo del tetrahídrocannabínol, con una riqueza del 14,7 % +I- 0,5 %; y diecinueve bolsas más similares y vacías.

Indicio A-18. Una bolsa con 2,306 gramos (dos gramos y trescientos seis miligramos) de peso neto total de marihuana, en que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 8,2 % +/- 0,5 %.

Indicio A-19-1. Veinte bolsas qiie contenían 24,9 gramos (veinticuatro gramos y novecientos miligramos) de ‘peso neto total, de marihuana, en qué fue identificado el principio activo del tetrahldrocannabiñol, con una riqueza del 10,4 % +/- 0,5. %.

Indicio A-19-2. Once envoltorios con lidocaína y piracetam.

Indicio A-1973-1. Cuatro envoltoriás que contenían 1,430 gramos de peso neto total de MAMA fmetilendioximetilean-fetaming con una riqueza en pase del 48,1 % +1- 1,6 %, por lo que la cantidad base total de MAMA era de 0,690 gramos (seiscientos noventa miligramos) +/- 0,02 gramos.

Indicio A-19-3-2. Un envoltorio que contenía 0,310 gramos de peso neto total de anfetamina, con una riqueza en base del 1,6 % +/- 0,2 % Por lo que la cantidad base total de cocaína era de 0,005 gramos (cinco miligramos) +/- 0,001 gramos.

Indicio A-19-4. Veinte comprimidos que contenían 5,104 gramos de peso neto total de IVIDMA [metilendimdmetilean-fetarnina], con una riqueza en base del 35,6 % +I- 1, por lo que la cantidad base total de MbMA era de 1,970 gramos (un gramo y novecientos setenta miligramos) +/- 0,09 gramos.

Indicio A-20. Una balanza de precisión de la marca Pocket Scale y dos folios con anotaciones manuscritas.

Indicio A-21. Cinco teléfonos móviles.

A las 07:48 horas del día 1.8 de noviembre de 2015 los funcionarios de los Mossos d’Esquadra con n.° de TIP NUM011, NUM012 y el funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona con n.0 de TIP NUM010, procedieron a efectuar el ‘registro del piso ubicado en la CALLE003, número NUM005, piso NUM009, dé BarcelOna, lugar donde realizaron las siguientes hien/ancianas:

Indicio B-1. Ochenta bolsitas que contenían 94,9 gramos (noventa y cuatro gramos y novecientos miligramos) de peso neto total de marihuana, en que fue identifica& el principio activo del ietrahidrocannabinol, con una riqueza del 13,2 +/- 0,5 %.

Indicio B.2.1. Diez envoltorios que contenían 3,379 gramos de pesó neto

total de cocaína, con una riqueza en base del 52,2 % +/- 2,7 %, por lo que la cantidad base total de cocaína era de 1,830 gramos (un gramo y ochocientos treinta miligramos) +/-. 0,09 gramos.

Indicio B-2.2. Veintinueve envoltorios con lidocaína y piracetam.

Indicio B-3.1. Dos envoltorios que contenían 0,681 gramos de peso neto total de MDMA [metilendioximetilean,fetemina], con una riqueza en base del 48,2 % +/- %, por lo que la cantidad base total de MDMA era de 0,330 gramos (trescientos treinta miligramos). 41- 0,01 gramos.

indicio B-3.2, Pos envoltorios con lidocaína y cafeína.

Indicio B-4. Dos bolsas con ciento seiscomprimidos verdes que contenían 21006 _gramos de peso neto total de MDMA [metilendioximetilean-fetaming con una riqueza en base del 36,4 % +/- 1,6 %, por lo que la Cantidad base total de MDMA era de 10,6 gramos (diez gramos y seiscientos miligramos) +/- 0;5 gramos.

Indicio B-5.1. Cinco envoltorios con lidocaína y cafeína.

Indicio B-5.2. Cinco envoltorios que contenían 1,895 gramos de peso neto total de. MDMA [metilendioximetilean-fetamina], con una riqueza en base del 45,9 % +/- 1,6 %, por lo que (a cantidad base total de MDMA era de 0,870 gramos (ochocientos setenta miligramos) +1-0,03 gramos.

Indicio B-6. Un envoltorio que contenía 0,365 gramos de peso neto total de cocaína, con una riqueza en base del 21,2 % +/- 1,3 %, por Id que la cantidad base total de cocaína era de 0,077 gramos (setenta y siete miligramos) +/- 0,005 gramos.

Indicio B-7.1. Cuarenta y un comprimidos azules que contenían 10,057 gramos de peso neto total de anfetamina, con una riqueza en base del 0,4 % +/- 0,1 %, por lo que la cantidad base total de cocaína era de 0,04 gramos (cinco miligramos) +/- 0;01 gramos.

Indicio B-7.2. Noventa y ‘nueve comprimidos azules con cafeína.

Todas las referidas sustancias las tenían preparadas los acusados para el consumo ajeno. El valor total de las sustancias mencionadas era de 1.300 €.»

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado 1.- D°. Desiderio, indocumentado, con n° de NIP NUM019, y a 2.- D°. Evaristo, indocumentado, con n9 de NIP NUM020 y ordinal de Policía Nacional NUM021, como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE. DAÑO A LA SALUD, concurriendo en cada uno de los acusados, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Cp (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, así como, a la pena de MULTA de DOS MIL SEISCIENTOS EUROS (2.600 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 MESES días en caso de impago.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado 3.- D°. Gabriel, con pasaporte de Pakistán n° NUM022, con n° de NIP NUM023 y ordinal de Policía Nacional NUM024, como autor criminalmente responsable, de un, DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, así como a la pena de MULTA de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a dichos acusados al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento por partes iguales.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados, a los que se dará el correspondiente destino legal.

Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.»

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Desiderio

1º.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim (LEG 1882, 16) y 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836)

2º.- Infracción de ley del art. 849.1º LECrim (LEG 1882, 16) por aplicación indebida del art. 368.1 en relación con los arts. 27 y 28 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)

3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim (LEG 1882, 16) por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)

Recurso de D. Evaristo

1º.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim (LEG 1882, 16)

2º.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim (LEG 1882, 16) y 5.4. de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) .

3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim (LEG 1882, 16) por inaplicación indebida del art. 21.6 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) atenuante de dilaciones indebidas.

Recurso de D. Gabriel

Único.- Infracción de precepto constitucional art. 24.2 al amparo del 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , y por infracción de ley, art. 852.1 º y 2º de la LECrim (LEG 1882, 16) .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Desiderio

PRIMERO

1. Formula el primero de los motivos alegando infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , artículo 5.4 ° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) .

Funda la pretensión constitucional en la inexistencia de prueba de cargo suficiente sobre todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo contra la salud pública por el que ha sido condenado y de su participación en el mismo.

Aún sin cuestionar la valoración de la prueba directa, critica las inferencias construidas a partir de su resultado en cuanto niega acto alguno de venta, distribución o tenencia de droga por su parte

2.1. El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

2.2. La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre (RJ 2017, 5720) , cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

2.3. La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. Pues bien lo que externamente se alega como resultado probatorio por la prueba directa son las bases indiciarias constituidas por: a) Que las vigilancias policiales permitieron constatar que desde el 27 de octubre de 2015 hasta el 10 de noviembre de 2015 los agentes policiales llevaron a cabo cuatro intervenciones de drogas (marihuana y MDMA) a personas que, tras ser vistos saliendo del piso de la CALLE002 nº NUM008 NUM009 de Barcelona, admitieron que acababan de adquirir la sustancia intervenida a sujetos dentro de dicho inmueble; b) que previa orden judicial, se llevó a cabo un registro en dicho inmueble donde se ocupó el largo elenco de efectos que se describe en el hecho probado (multiplicidad de continentes de diversas drogas -cocaína, MDMA, marihuana- e instrumentos funcionales para su preparación para la venta al menudeo); c) asimismo en el domicilio al que se vio acudir al aquí recurrente, sito en la CALLE003 nº NUM005 también se ocuparon las sustancias tóxicas -de la misma naturaleza que las anteriores- e instrumentos que se describe en el hecho probado.

Inferir de tales datos, mediante aplicación de cánones de lógica y experiencia, que en los citados lugares se tenía para el tráfico e incluso se traficaba con tales sustancias es de una coherencia incontestable que la dota de inequivocidad excluyente de cualquier conclusión alternativa con pretensiones de razonabilidad. Es más, ni siquiera el recurrente propone tal eventual hipótesis alternativa, como tampoco la realidad de los datos base que acabamos de describir.

La cuestión se centra pues en el segundo argumento de la condena: el relativo a la participación del sujeto. Pero también en este particular la sentencia se encuentra bien pertrechada de bagaje retórico. Son datos de constatación externa de los datos base de la ulterior inferencia: a) Los agentes policiales que practicaron las vigilancias dan cuenta de que, además de lo que acabamos de señalar, describen como el recurrente el día 4 de noviembre fue del inmueble CALLE002 al de la CALLE003 (en el que se encontró la cantidad de sustancia almacenada), volviendo al primero, al que, al poco acudió un buen número de personas, y b) el recurrente era una de las personas que se encontraba en la CALLE002 al llevarse a cabo el registro, sin que su presencia tuviera otro motivo conocido y acreditado desvinculado de la posesión de la droga allí intervenida.

Por ello, nuevamente la lógica y la experiencia conducen inexorablemente a vincular al recurrente con los actos de posesión e incluso de tráfico allí llevados a cabo y referidos a las sustancias tóxicas intervenidas en ese momento y con anterioridad a otros adquirentes de las mismas. Por el contrario inferir que la presencia y el trasiego descritos eran ajenos a la posesión de esa droga para su destino al tráfico exigiría unos hechos base acreditados suficientemente que, desde aquella lógica y experiencia, permitiera inferir de manera razonable la total desvinculación con tales actos de posesión y tráfico. Pretende el recurrente que aquellos indicios solamente conducirían a proclamar el «conocimiento» de las citadas posesión y tráfico, base insuficiente para imputar éstos al recurrente. Desde luego, que no fuera visto por testigo alguno, que lo identifique, como poseedor o traficante solamente puede conducir a la no disponibilidad de tales elementos de cargo, pero no a desvirtuar el existente. Y tampoco la falta de observancia de actos de venta el día de la entrada y registro (4 de noviembre) resta el valor indiciario de la intervención de los efectos y sustancias en relación con los actos presenciados días anteriores por los testigos policiales.

De ahí que la certeza proclamada por el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la imputación del hecho que funda la condena es asumible por la generalidad como correcta de manera objetiva más allá del convencimiento subjetivo del juzgador.

De ello deriva la inexistencia de vulneración de la garantía constitucional invocada.

SEGUNDO

El segundo de los motivos se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , alegando que existe infracción penal de carácter sustantivo, considerándose infringido el artículo 368.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) en relación con los artículos. 27 y 28 del mismo Texto legal.

Pese a reconocer que en el interior de las viviendas, tanto de la CALLE002 como en la CALLE003, fueron localizadas varias sustancias, entre ellas cocaína, MDMA, anfetamina, marihuana y hachís, rechaza que concurra el elemento subjetivo de la intención o ánimo de traficar con tales sustancias.

Subraya que al momento del registro nada se le ocupa al recurrente «encima» estando la droga ocupada «escondida» en diversas situaciones.

En nada difiere este motivo del anterior ya que, pese a que el cauce casacional no lo tolera, lo que se hace es cuestionar nuevamente la inferencia obtenida desde el resultado probatorio sobre la participación del sujeto.

Por las mismas razones antes expuestas, también debemos pues rechazar este motivo, por lo demás, dado su objeto, ni siquiera admisible al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) que obliga a despertar el relato de lo probado circunscribiendo la argumentación posible a la de la calificación jurídica del hecho, pero tal como viene «dado» por la sentencia de instancia.

El motivo se rechaza.

TERCERO

El tercero de los motivos, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denuncia lo que considera aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , cuya estimación exigiría la proclamación como hecho probado de la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas que, en el caso, alega el recurrente no constan afirmadas en el «factum».

Alega que la sentencia recurrida afirma únicamente que el Sr. Desiderio fue condenado en fecha 21 de julio de 2015 por un delito contra la salud pública a una pena de 10 meses de prisión.

Como muy bien advierte el Ministerio Fiscal en la impugnación del motivo tales datos son suficientes, dado que como recuerda la jurisprudencia (v.gr. STS -2ª- 689/2014, de 21 octubre (RJ 2015, 862) ) no es necesaria conocer la fecha de extinción de la condena cuando entre el nuevo hecho y la condena anterior no hayan podido transcurrir los plazos de cancelación del antecedente penal , como es el caso, dada la proximidad cronológica entre la condena anterior y el nuevo delito cometido.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de D. Evaristo

CUARTO

1. Denuncia en primer lugar un supuesto quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) partiendo de que el relato de hechos probados de la sentencia es una mero copiar y pegar del escrito del Ministerio Fiscal, para seguir alegando que no se hace expresa declaración en el «factum» de los motivos por los cuales se declara probada la coautoría del recurrente.

Tacha de incoherente que la sentencia admita en el Fundamento Jurídico Tercero que no consta probado acto alguno de venta y sin embargo se declare la probanza lograda de los apartados a) al c) de los hechos probados.

2. La coincidencia con el relato del Ministerio Fiscal lejos de ser objetable se acomoda a la caracterización del proceso penal bajo el principio acusatorio que convierte el relato del Ministerio Fiscal en el determinador del objeto del proceso y, por ello, de la decisión con que culmina.

La contradicción que pretende insinuarse en el motivo no es tal. Una cosa es que el acto de entrega de alguna sustancia a los compradores relatada en aquellos apartados no se haya acreditado por prueba directa, y otra que no pueda llegarse a su afirmación por inferencia, tal como dejamos expuesto al examinar el recurso del coacusado anterior.

QUINTO

1. Es en el segundo de los motivos donde se alega ya directamente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Tras reiterar la coincidencia de relatos del Ministerio Fiscal y del hecho probado de la sentencia, insiste ahora en la falta de prueba del hecho que se le imputa: a) Por ausencia de medio probatorio alguno que directamente funde el aserto de actos participativos del recurrente en el tráfico descrito en aquellos apartados a) al c) de los hechos probados; b) no ha sido reconocido por nadie interviniendo en las entregas de droga, ni se le atribuye vínculo con el domicilio de la CALLE003, y c) si bien es cierto que se encontraba en el domicilio de la CALLE002 NUM008 NUM009 de Barcelona cuando se llevó a cabo la entrada y registro, no lo es menos y así lo refirieron los propios agentes actuantes en sus declaraciones en fase de juicio oral, que este recurrente no constaba previamente identificado como una de las personas moradoras de dicho domicilio.

La desvinculación respecto de la tenencia y tráfico delictivo a que se refiere la sentencia se funda en el recurso tanto desde la explicación de su presencia en el inmueble al momento del registro cuanto desde el dato de la ocultación de la droga entonces intervenida que no podía ser vista por el acusado.

2. Conforme al contenido de la garantía constitucional invocada en este recurso, que ya dejamos expuesta en el examen del recurso del otro coacusado, convenimos con el recurrente en que, respecto de él, a diferencia que respecto de aquel coacusado, solamente concurre un elemento de cargo: la presencia en el inmueble cuando se lleva a cabo el registro. Pero sin que nadie acredite haberle visto en situación alguna diversa de esa mera «presencia» física. Ni siquiera los eventuales testigos adquirentes de la droga, de los que inexplicablemente prescinde la acusación, como tampoco los agentes policiales que no le reseñan como persona identificada dentro del inmueble al margen de la esporádica ocasión descrita.

No es pues necesario entrar a examinar la tesis alternativa que se formula en el motivo. Basta la laxitud del supuesto vínculo entre el dato probado y la conclusión inferida para determinar que la misma no presenta el grado de inequivocidad que requiere la presunción de inocencia, ni siquiera en los términos al menos de la exigible conforme el canon constitucional, tal como dejamos expuesto.

Por ello el motivo debe ser estimado. Sin que sea necesario ya el examen del motivo tercero.

Recurso de D. Gabriel

SEXTO

1. El primero de sus motivos se funda también en la alegada presunción constitucional de inocencia que se dice vulnerada al afirmar el hecho por el que se le condena.

Alega que es condena única y exclusivamente por encontrarse en el local de la CALLE002, NUM008 al tiempo de la entrada y registro efectuada, sin que caiga sobre él ninguna otra prueba periférica de las enumeradas en la sentencia condenatoria.

Alega que su residencia es en Figueras fuera de Barcelona donde se encontraba por motivos laborales, y hospedado por su amigo el testigo Sr. Jose Manuel en el número NUM025 de la misma calle del local de referencia, no incautándole absolutamente nada relevante en su posesión, es decir, ni droga, ni llaves del local, sino una factura de pago a nombre de su amigo, junto con una cantidad de dinero destinado precisamente a su pago (folio 59, reverso). En tal sentido declararon los testigos traídos de parte por esta representación.

Recuerda que de la totalidad de los agentes ninguno reconocía al Sr. Gabriel como persona que fuera vista o seguida en los seguimientos y vigilancias realizadas en las proximidades del domicilio de la CALLE002, NUM008.

2. Cabe aquí asumir las mismas razones apreciadas en relación con similar defensa del recurso del anterior coacusado para estimar como en exceso débil la vinculación entre la presencia en el domicilio citado, en el concreto momento en que se lleva a cabo al registro, y la conclusión de que la droga allí ocupada se encontraba bajo su disponibilidad y con la intención de dedicarla al tráfico.

Y por ello también valoramos como insuficiente para enervar la exigencia impuesta por el canon constitucional para tener por objetiva la certeza sobre la participación que se le imputa en relación a la posesión y, más si cabe, en los actos de eventual tráfico de drogas tóxicas.

El recurso se estima.

SÉPTIMO

Las costas deben ser impuestas al recurrente cuya impugnación ha sido totalmente desestimada, declarándose de oficio las de los recursos estimados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por D. Desiderio, contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 13 de julio de 2017, que, en lo que concierne a este acusado penado confirmamos con imposición de las costas derivadas de su recurso.

Estimar los recursos formulados por D. Evaristo y D. Gabriel, contra la misma sentencia , casando y anulando la misma en lo que a ellos se refiere, con declaración de oficio de las costas producidas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 24/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

SEGUNDA SENTENCIA

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 5 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 50/16, seguida por la Sección Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 2406/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción instruyó nº 19 de los de Barcelona, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra D. Desiderio, indocumentado, con n° de NIP NUM019, nacido en Pakistán, el día NUM026/1981, hijo de Desiderio y de Tarsila, D. Evaristo, indocumentado, con n° de NIP NUM020 y ordinal de Policía Nacional NUM021, nacido en Pakistán, el día NUM006/1994, hijo de Desiderio y de Carina, D. Gabriel, con pasaporte de Pakistán nº NUM022, con nº de NUM027 y ordinal de Policía Nacional NUM024, nacido en Pakistán, el día NUM007/1988, hijo de Balbino y de Nuria, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de julio de 2017, que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO

Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida a excepción de la parte en que proclama intervención o participación en la posesión o trafico de sustancias tóxicas de D. Evaristo y D. Gabriel.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO

Dados los hechos que, por las razones expuestas en la sentencia de casación, pueden ser declarados como probados y los que no pueden tenerse por tales, no cabe atribuir participación a título ninguno de actos de posesión o tráfico de sustancias tóxicas a los acusados D. Evaristo y D. Gabriel. a los que, por ello, se les debe absolver del delito por el que venían acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas de la instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Confirmar la condena de D. Desiderio, como autor criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud, concurriendo en la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , a la pena, de cuatro años, seis meses y 1 día de prisión, así como, a la pena de multa de dos mil seiscientos euros (2.600 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago y le imponemos un tercio de las costas de la instancia.

Absolvemos a D. Evaristo y a D. Gabriel, del delito contra la salud pública por el que venían acusados declarando de oficio dos tercios de las costas de la instancia, y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tales acusaciones.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los que se dará el correspondiente destino legal.

Sírvale de abono al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz