SENTENCIA SOBRE DAÑOS 2
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Diciembre de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda formulada por Doña Antonia contra COMPLEJO POLICLINICO HERNAN CORTES 5 SL y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, en reclamación de cantidad debo condenar y condeno a las demandadas a que indemnicen solidariamente a la demandante en la suma de 128256,82 € más los intereses legales, que en caso de MAPFRE serán los moratorios del artículo 20 LCS y las costas procesales. No se estima la demanda respecto al período de baja futuro de 180 días reclamado como días limitativos y las consecuencia sustitutivas de dicho período.».
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A., y COMPLEJO POLICLINICO HERNAN CORTES, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de Marzo de 2013.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Motivos de recurso
Entabló la actora acción contra la demandada y su aseguradora por el daño sufrido durante la preparación de una prueba médica en las instalaciones de la demandada, que le ocasiono daños personales, tanto patrimoniales como morales. La demandada niega la responsabilidad, pues, a su juicio, ni hubo una conducta culpable de los facultativos y demás personal que atendió a la actora, ni esta conducta puede presumirse. Además interesa, caso de estimarse la existencia del mismo, se proceda a la moderación de la responsabilidad por concurrencia de la víctima al mismo. Igualmente se opuso a determinados conceptos indemnizatorios solicitados.
La sentencia de la instancia estimó sustancialmente la demanda con imposición de las costas a las demandadas.
Frente a esta resolución, que es consentida por la actora, se alzan las demandadas fundadas en: a) La inexistencia de conducta culposa imputable al equipo médico del establecimiento, sin que sea aplicable al caso la doctrina del daño desproporcionado; subsidiariamente, interesa la demandada la apreciación de concurrencia de culpas. b) En segundo lugar, cuestiona tanto determinados conceptos indemnizatorios concedidos por la resolución recurrida como el importe por tratamiento odontológico presupuestado, como la concesión de una cantidad para compensar el daño moral. c) Por último, se opone tanto a la aplicación del art 20 de la LCS , como a la imposición de las costas por estimación sustancial de la pretensión.
La actora interesa la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Inexistencia de negligencia imputable a la demandada o a su personal y facultativos
La demandada considera que el siniestro no fue imputable a la actuación del equipo médico de su centro, sino a la conducta culposa de la actora, la cual conocedora de la forma en que la prueba -colonoscopia- y sus preparativos se realizaban no tuvo el cuidado necesario y cayó de la camilla por su sola actuación produciéndose el resultado acreditado.
La prueba practicada y la consiguiente valoración de la misma por el juez a quo , que no parece ser cuestionada en el recurso sino por sus consecuencias, pone de relieve que no consta probado se hubiera administrado a la paciente previamente a la prueba fármaco relajante o calmante alguno, tampoco, implícitamente, que no se le hubiera administrado; que a la llegada de la misma al quirófano solo estaban presentes en el mismo el especialista que había de realizar la prueba y la enfermera, faltado tanto el anestesista como la auxiliar de enfermería, tampoco parecía estar el celador; que los términos en los que se regula por el protocolo del centro la actuación del equipo médico son claros: Ordena «la atención y el cuidado del paciente será multidisciplinar», se recibirá al paciente a la llegada al quirófano, «se le cuidará y dará apoyo continuo por todo el equipo». Sobre esta base la resolución recurrida estima que existe un resultado desproporcionado. La demandada cuestiona esta valoración y considera que no se ha probado la culpa de ningún miembro del equipo médico implicado en la prueba.
Estima la Sala que es aplicable al caso la consideración que implícitamente realiza la sentencia, a la vista de los términos de protocolo médico aplicable a la prueba, que todos ellos con carácter «multidisciplinar», cada uno dentro de sus respectiva función y todos ellos conjuntamente en lo referente a la atención y cuidado general, tenían una posición de garante respecto a la seguridad del paciente.
El protocolo marcaba los términos en que había de practicarse la actuación sanitaria, desde su inicio a su término, el mismo proscribía una serie de cautelas y cuidados y una distribución conjunta de la responsabilidad en el caso, que resulta claro por la producción del hecho dañoso -la caída de la paciente desde la camilla sufriendo lesiones en la boca- y que revelan que la posición de garante que la organización reglada de la actividad imponía al equipo en su conjunto y en cada uno de sus miembros no estuvo completa.
De ahí, que, no habiéndose dado una explicación racional acerca de por qué se produjo la caída fuera de la invocada culpa exclusiva de la víctima, lo cierto es que ha de estimarse que fue por culpa de la actuación de todos los miembros del equipo médico, los que estaban y los que no estaban, pues tal era la responsabilidad fijada por el indicado protocolo que no se cumplió. En definitiva, la inobservancia de las disposición protocolarias que regían el acto en cuanto a la presencia de los miembros del equipo, la práctica sin interrupciones de las tareas preparatorias y la infracción de la posición de garante asumida a consecuencia de las primeras determinó la producción del siniestro que es imputable a la demandada y consecuentemente ha de responder de la misma tanto ella como su aseguradora, sin que haya lugar, ante la falta de la prueba de la existencia de una actuación culposa imputable a la actora, a apreciar la concurrencia de culpas invocada con carácter subsidiario.
TERCERO.-Improcedencia de la indemnización por tratamiento odontológico
Considera la demandada que ya se prestó el tratamiento médico necesario para la corrección de las consecuencias del siniestro, que el que se solicita no es consecuencia del siniestro sino de un tratamiento previo a cargo de otro facultativo, aunque asumido su coste económico por las demandadas, que no ha sido satisfactorio y que en todo caso, el solicitado se hace en base a un presupuesto y que no consta se vaya a practicar.
Sentado que a consecuencia del siniestro la actora sufrió la pérdida de un par de decenas de dientes aproximadamente, que el tratamiento reparador era claramente necesario y que el mismo fue asumido por la demandada Complejo Policlínico Hernán Cortes 5, lo cierto es que la actora consideró que el mismo era insatisfactorio y comenzó un nuevo estudio y tratamiento con otro estomatólogo de su elección.
El mismo compareció en juicio y manifestó los defectos e imperfecciones del tratamiento dental inicialmente realizado por la facultativo designada por la demandada, el mismo a su juicio era insatisfactorio y había de realizarse para su corrección una larga serie de actuaciones que ya habían comenzado.
Tal testifical-pericial no fue contradicha en juicio por lo que su contenido y conclusiones han de ser aceptadas y, dada la falta de elección por la demandada del previo tratamiento médico recibido que se tilda de inadecuado o deficiente -el profesional que lo prestó fue elegido por las demandadas-, ha de estimarse que, con independencia de que el origen del importe del ahora reclamado pueda hallarse en un inadecuado tratamiento por otro facultativo, que constituiría su causa inmediata, la causa inicial, el siniestro sufrido, y la elección por las demandadas del facultativo que había de realizar el tratamiento reparador compele a estas a su abono por ser imputable a su conducta todas las consecuencias derivadas del siniestro y que no hubieran sido mitigadas o corregidas correctamente, como es el caso.
Respecto al hecho de que tal tratamiento sea o no realizado, lo cierto es que el importe de la restitutio in integrum está correctamente fijado, cuestión distinta es que la actora quiera afrontar las consecuencias estéticas, funcionales e incluso sanitarias que la no ejecución del tratamiento prescrito y adecuado le ocasionen, esto no supondría en ningún caso un enriquecimiento injusto.
CUARTO.- Improcedencia de indemnización por daño moral
Cuestiona la demandada la fijación de una partida en concepto de daño moral al margen de la valoración del baremo empleado para el cálculo de las incapacidades temporales y definitivas.
A este respecto ha declarado la jurisprudencia, en este sentido sentencia del TS de fecha 30 de noviembre de 2011 , que: «La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden tener valor orientador para la fijación del pretium doloris [precio del dolor] y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTS 11 de noviembre de 2005, RC n.º 1575/99 ; 10 de febrero de 2006 , 19 de mayo de 2006 ; 22 de julio de 2008, RC n.º 553/2002 ; 2 de julio de 2008, RC n.º 1563/2001 ; 9 de diciembre de 2008, RC n.º 1577/2002 ). Con ese valor se ha aplicado el sistema legal incorporado a la LRCSCVM en supuestos de responsabilidad derivada del consumo de tabaco ( STS 5 de mayo de 2010, RC n.º 1323/2006 ), accidente laboral ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 1469/2005 ; 15 de diciembre de 2010, RC n.º 1159/2007 y 25 de marzo de 2011, RC n.º 754/2007 ), y, en lo que aquí interesa, en supuestos de indemnizaciones derivadas de responsabilidad civil médica o sanitaria ( SSTS de 10 de diciembre de 2010, RC n.º 866/2007 ; 11 de febrero de 2011, RC n.º 1888/2007 , 4 de marzo de 2011, RC n.º 1918/2007 y 1 de junio de 2011 , RC n.º, entre las más recientes).
Esta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía para la compensación de los daños no patrimoniales debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del órgano judicial, habida cuenta de que no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el menoscabo en que consiste el daño moral. Es, asimismo, muy amplia la facultad de apreciación de que dispone el órgano judicial en aquellos casos en los cuales, aun no tratándose estrictamente de la valoración del daño moral dimanante del daño corporal, sin embargo deben valorarse las consecuencias patrimoniales derivadas de la incapacidad que origina este a raíz del mandato legal que ordena integrar en el importe de la indemnización el lucro cesante ( STS 22 de diciembre de 2006, RC n.º 5188/1999 , 2 de julio de 2008, RC n.º 1563/2001 , 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000 , 2 de julio de 2008, RC n.º 1563/2001 y 9 de diciembre de 2008, RC n.º 1577/2002 ).
Aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales y así se infiere del artículo 1.2 LRCSCVM , el cual define como daños y perjuicios determinantes de responsabilidad «[l]os daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales»), por lo general, de aplicarse el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo , pues, como afirma la reciente STS de 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 , su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente.
Este es el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, respecto de los cuales ha dicho esta Sala que resultan compatibles con otros factores de corrección -siendo posible conceder indemnización por perjuicios económicos y por incapacidad permanente total o incluso por daños morales complementarios, por tratarse de tres factores de corrección, independientes y concurrentes entre sí-, dependiendo en todo caso su concesión de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor ya que la falta de acreditación del supuesto de hecho normativo aboca a la no aplicación del factor corrector a que venga referido ( SSTS de 20 de julio de 2009, RC n.º 173/2005 ; 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 y 29 de diciembre de 2010, RC n.º 1613/2007 ).
En esta línea, la jurisprudencia fijada a partir de la STS de 25 de marzo de 2010, RC n. º 1741/2004 , viene afirmando que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales. Y según esa misma jurisprudencia, también el factor de corrección por perjuicios económicos cubre daños morales, si bien la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el sistema de valoración descarta que los cubra únicamente y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima aún cuando no sea su finalidad única, ni siquiera principal.
Cuando la pretensión de daño moral comporta, en realidad, una reclamación por las ganancias dejadas de percibir (lucro cesante), su resarcimiento exige la acreditación de un lucro cesante futuro, en una proporción suficiente para estimar la existencia de un grave desequilibrio que pueda justificar la aplicación del factor de corrección por elementos correctores de aumento ante la concurrencia de circunstancias excepcionales, en los términos indicados por la doctrina sentada en la STS, Pleno, de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 .
B)En aplicación de esta doctrina, fue conforme a Derecho la decisión de la AP de no conceder una indemnización complementaria (que el Juzgado sí concedió, en cuantía de 100 000 euros) por los daños morales reclamados porque, aceptada la aplicación del sistema legal de valoración previsto en el ámbito de la circulación, no cabe acoger una indemnización al margen del mismo, y con menor motivo, cuando el sistema ha demostrado contar con instrumentos suficientes para dar satisfacción al perjuicio moral acreditado».
En el presente caso, no cabe duda que al acogerse la actora al sistema de valoración de daños personales propios del derecho de la circulación, lo hizo en su conjunto, con valor orientativo pero aplicable en su integridad, no parcialmente en los extremos que la actora considere atinentes o convenientes y, por ello, en el presente caso, a la vista del resultado lesivo en el que se valora como secuela psíquica el trastorno por estrés postraumático, no procede, conforme a lo solicitado por la apelante, la concesión de suma alguna por daño moral como concepto independiente, por estimar se haya ya incluido en la indemnización fijada por incapacidad temporal y secuelas.
Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.
QUINTO.- Intereses del art. 20 LCS Considera la recurrente que concurren en el presente supuesto diversas causas que han sido valoradas por los tribunales como justificativas de la no imposición e los intereses sancionadores. Así, estas son, a su juicio, la discusión sobre las causas del siniestro, la justificación de la oposición al pago siquiera sea parcial y la solicitud de indemnizaciones exageradas por la contraria.
Ciertamente sentencias recientes del TS sentencia de 9 de mayo de 2012 han declarado que «de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8 LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, quedando éste exonerado del recargo en que consisten los intereses de demora. Esta causa debe ser razonada, y en su caso probada por quien la invoca,… 2.- La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ; 25 de enero 2012 ). Es cierto que si no están determinadas las causas del siniestro y por lo tanto se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización, sería posible mantener la existencia de justa causa que liberaría a la aseguradora del pago de los intereses, pero tampoco es del caso. Ninguna duda racional existe sobre la realidad del fallecimiento o sobre la cobertura a cargo de las aseguradoras, en cuanto que no se suscitó discusión al respecto. La incertidumbre surge únicamente de la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa determinante del resultado lesivo y ello tampoco es causa justificada para no pagar ( SSTS 12 de julio y 26 de octubre de 2010 , 31 de enero 2011 , entre otras)».
Así, en el presente caso no se discutía inicialmente el resultado, tampoco la cobertura del seguro; la invocación de falta de culpabilidad a la vista de las circunstancias del siniestro narradas no es causa para no pagar pues el mismo sucedió en la esfera de responsabilidad de la demandada, tampoco el hecho de que se reclamase lo que se estimaba una indemnización exagerada pues ni siquiera procedió la aseguradora a consigna la cantidad mínima de lo que pudiera deber dentro del plazo legal art. 20.3º de la LCS .
Por tanto este motivo de recurso ha de ser desestimado.
SEXTO.- Costas de la instancia.
Cuestiona la recurrente el hecho de que haya existido estimación substancial en cuanto la demanda fue parcialmente estimada se rechazaron en la misma hasta dos conceptos indemnizatorias con sustantividad propia que importaban en torno al 10% del importe total de las pretensiones. En sede de recurso se estimó la improcedencia de la indemnización por daño moral, no tanto porque el mismo no exista, sino porque con arreglo a la aplicación íntegra del sistema de valoración elegido no tenía una valoración específica, lo que en su conjunto viene a significar el rechazo del 24,83% del total importe de las pretensiones formuladas, por lo que estima la Sala conduce a la estimación también de este motivo de recurso.
SEPTIMO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.
En virtud de lo expuesto
FALLO:
La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por COMPLEJO POLICLÍNICO HERNÁN CORTES 5 y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia de 27 de diciembre de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en los únicos extremos de fijar la suma objeto de condena en 108.256,82 euros y sin especial declaración sobre las costas de la instancia, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. No se hace especial declaración de las costas del recurso.
