SENTENCIA SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS [CIRUGÍA ABDOMEN Y MAMAS]
En la ciudad de Valencia, a once de marzo de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ***, los autos de juicio ordinario, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Valencia, con el núm. 970/03, por Dª Rita contra D. Rosendo sobre «Reclamación de daños y perjuicios», pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo , representado por la Procuradora Dª *** Silla, bajo la dirección letrada de D.*** contra Dª Rita , representado por la Procuradora Dª ***, bajo la dirección letrada de Dª ***
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.-
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia, en fecha 14-10-05 en el juicio ordinario núm. 970/03 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento:
«FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Rita , representado por el Procurador Sra. **, debo condenar y condeno a D. Rosendo representado por la Procuradora Dña. **, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 38.739,00 euros (6.445.627 Pesetas ) de principal y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, condenándole además a las costas del Juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el libro de Sentencias.»
SEGUNDO.-
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª *** en nombre y representación de D. Rosendo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la Procuradora Dª *** en nombre y representación de Dª Rita . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 8 de marzo de 2005.
TERCERO.-
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.-
Dª. Rita presentó demanda en reclamación de la cantidad de 38.739 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios por los sufridos tras la operación realizada en fecha 18 de octubre de 1.999, de cirugía correctora en el abdomen y mamas efectuada por el demandado D. Rosendo , doctor en medicina, cirugía plástica, reconstructora y estética, en función de no haberse conseguido el resultado pretendido, y al no haber sido informada la demandante de los riesgos quirúrgicos y resultados fallidos.
Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil.
Y de dicta sentencia en primera instancia, estimatoria de la demanda, que es apelada por el demandado.
SEGUNDO.-
A efectos de resolver la apelación se ha de tener en cuenta que la actora en su demanda no achacaba culpa al demandado en función de un actuar negligente, si no que su exigencia de responsabilidad lo era por no haber conseguido los resultados pretendidos con la realización de la operación a la que se vio aquélla sometida, así como por no haber sido informada de los riesgos y consecuencias fallidas.
Y, al respecto, cabe partir de lo que con anterioridad ha señalado este Tribunal, entre otras en SS. 426/2.002 de 30 de septiembre, 470/2.004 de 15 de septiembre, y 643/2.004 de 25 de noviembre, al indicar que: como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, la primera cuestión jurídica a precisar es si nos hallamos en presencia de un contrato que impone sólo obligaciones mediales o una relación contractual que reclama un resultado concreto, para lo que hay que hacer hincapié entre la naturaleza de las obligaciones que comporta la actuación médica o médico-quirúrgica cuando se trata de curar o mejorar a un paciente, de aquella otra en la que se acude al profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir.
Y, en orden al primer aspecto, y a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico cuyos cuidados se somete, se ha considerado como un arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica –insuficientes para la curación de determinadas enfermedades– y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (lo que hace que aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros), impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado –el de la curación del paciente– que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios.
Obligación de medios que resumidamente comprende: la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica, de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto, así como la información en cuanto sea posible al paciente o familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos y muy especialmente en el supuesto de operaciones quirúrgicas, y la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono. Ahora bien, en aquellos supuestos en que por el contrario no nos hallemos ante medicina curativa, sino meramente voluntaria, si bien la relación contractual no pierde el carácter de arrendamiento de servicios, es decir, no deja de imponer al médico una obligación de medios, se aproxima abiertamente a un contrato de arrendamiento de obra, puesto que le exige una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, pues el paciente acude al facultativo para la obtención de una determinada finalidad, lo que, si bien no convierte -como se ha expuesto- la obligación de medios en obligación de resultado, éste adquiere preponderancia hasta el punto de que actuar como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional. Representación del resultado que ha llevado en el ámbito de la cirugía a distinguir entre la cirugía asistencial y la cirugía satisfactiva, identificada la primera como la «locatio operarum» y la segunda como la «locatio operis».
Y ello de tal modo que la obligación del facultativo, que, como se ha reiterado, sigue siendo de medios, hace recaer sobre aquél no sólo la utilización de los medios idóneos a tal fin y que estén a su disposición en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que la actuación del médico se rija por la denominada «lex artis ad hoc», es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de factores endógenos para calificar o no el acto conforme a la técnica normal requerida. Sino también, y con más fuerza que en el supuesto de la cirugía asistencial, el deber de informar al cliente -que ahora no paciente- tanto del posible riesgo que la intervención quirúrgica acarree, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Y tal deber de información del facultativo consiste en poner en conocimiento del paciente el diagnóstico de su enfermedad o lesión, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, tal circunstancia, de modo que, en su caso, pueda el paciente o sus familiares optar por el tratamiento del mismo en un centro médico más adecuado.
Y tal derecho y correlativo deber de información permite que el enfermo pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento ni intervención, no constituye un mero formalismo, sino que encuentra su fundamento y apoyo en la Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona y en su libertad, de modo que la consecuencia del incumplimiento de tal obligación de informar se traduce en la de indemnizar los daños y perjuicios causados.
Y tal obligación de información, como se ha expuesto, habrá de ser más exhaustiva cuando no nos hallamos ante supuestos de medicina estrictamente curativa por los motivos anteriormente razonados, de modo que implica la advertencia precisa y detallada de los riesgos de la intervención, según conocimientos de la ciencia médica, y la omisión de tal deber la transgresión de la «lex artis ad hoc», al privar al paciente de la autodisposición de su cuerpo para poder decidir, con conocimientos suficientes, someterse o no a la intervención quirúrgica.
Y desde esta perspectiva, aún teniendo en cuenta el informe pericial practicado a instancias de la parte demandada, elaborado por el médico cirujano plástico D. Luis Andrés (folio 121), en cuanto concluye que la actuación médico-quirúrgica lo fue conforme a la «lex artis», y que el resultado es el esperado para la abdominoplastia y mamoplastia de reducción realizada, en cuanto mejora estética y con las cicatrices propias de la intervención, y que la liponecrosis aparece como complicación propia de todo tipo de intervención y aunque no siempre aparece, es más frecuente en fumadores como el caso de la demandante, lo bien cierto es que precisamente, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, quedan precisamente las indicadas cicatrices, haciendo especialmente hincapié en la de la región suprapúbica, de 10,5 x 3 cms., retráctil indurada con gran hiperpimentación de la zona, ombligo doble, además de desplazamiento de la mama izquierda hacia la axila, y del pezón de la región central areolar en cuya parte superior se extiende una zona retráctil e hipopigmentada, lo que lleva a la perito que realiza el informe que acompaña con su demanda la actora (folio 71), la médico Dª. Margarita , que si bien no tiene especialización en esta materia, da su parecer al respecto y sirve para describir la situación física de la demandante tras la operación y al momento de realizar el informe, a considerar que las cicatrices tal como quedan no es un resultado habitual o normal.
Y en función de este resultado, aunque se haya podido conseguir con la intervención quirúrgica la reducción corporal encomendada, no consta, sin embargo, que se hubiera dado información a la actora de producirle un aspecto final con las cicatrices y desplazamientos que le quedan, cuando no consta que fueran meramente temporales, y menos aún de la posibilidad de complicaciones, como a la sazón padecido de la liponecrosis, máxime cuando se expone en el informe pericial que se practica a instancias del demandado, que no se puede garantizar que no ocurra.
Pues sobre este punto no consta otra cosa que lo reconocido por la demandante de una breve explicación de la técnica que se pensaba llevar a cabo, pero sin concretar las consecuencias, en su caso, secundarias, a la cirugía empleada, ni contener todas las exigencias que corresponden al derecho de información, tal y como se ha expuesto anteriormente.
Y sin que tampoco se demuestre por el demandado que la actora haya podido en la actualidad, mejorado de las cicatrices, tal y como vienen descritas en el informe aportado por ésta y que constan en las fotografías que se tienen en cuenta por el Juzgador de instancia y en concreto las que obran a los folios 41 a 46.
Sin perjuicio de ser susceptible de valorar, al momento de fijar la indemnización a conceder, lo que también expone el Dr. Luis Andrés , en cuanto a la posibilidad de ser reparadas las cicatrices y la liponecrosis mediante el tratamiento adecuado.
Esto es, que no son irreversibles. Pero que no impide desconocer que suponen un resultado del que debió advertirse como posible a la demandante a efectos de que por la misma valorara con pleno conocimiento de causa los riesgos y consecuencias de la intervención a la que se iba a someter, y tomara la decisión que estimara más oportuna, cuando a la sazón el conseguido no le ha sido satisfactorio de una forma objetivable Y desde esta perspectiva existe una actuación inadecuada del médico demandado, que genera un daño y una responsabilidad por ello, susceptible de ser indemnizado.
Aunque no por la concreta intervención o el tratamiento quirúrgico, que no se aduce ni consta que lo fuera con mala praxis.
Por otra parte, en lo que se refiere a la indemnización concedida, se aduce en primer lugar que no existen fotografías actuales de la demandante que permitieran conocer el estado físico actual de la demandada, y que las cicatrices, aparte de la mayor del abdomen, no son patológicas ni hipertróficas, y son las habituales, y que son fácilmente reversibles, por lo que no se pueden considerar en sentido estricto secuelas por no ser definitivas. Y en cuanto al daño moral no quedaría acreditado o no tendría relación con la mala praxis del demandado, de acuerdo con lo indicado por el perito en el juicio, D. Jose Miguel , médico psicoterapeuta, que elabora el informe que igualmente acompaña al efecto la demandante con su demanda (folio 51), en el sentido que la demandante ya tenía una depresión con anterioridad a la intervención motivada por el desagrado de su cuerpo y que ese desagrado era el que tuvo con posterioridad a la misma, que la farmacopea recetada por su estado de ansiedad y decaimiento era el mismo antes y después de la intervención, y que por tanto no nos encontraríamos con un proceso de depresión surgido por la intervención quirúrgica, sino con un proceso continuo y no nuevo antes y después, y que la depresión no es susceptible de ser diagnosticada y tratada por psiquiatra cuando el perito no dispone de este título. Por lo que los únicos daños existentes serían los del tercio medio del abdomen, fácilmente eliminables.
Y, al respecto, corresponde reiterar, que si bien no se aportan fotografías de fecha actual de la demandante, no obstante existe el informe pericial que acompaña dicha parte que corrobora la existencia de las circunstancias físicas que se describen y por el contrario el demandado no demuestra que hayan mejorado o desaparecido en la actualidad.
Pero si se debe tener en cuenta otras circunstancias como son: que, aunque el resultado no ha sido completamente satisfactorio para la demandante, la operación a la que se somete tiene éxito en cuanto a la reducción de mamas y cirugía abdominal, eso sí con los inconvenientes apuntados; que existe posibilidad de reversión de las cicatrices de acuerdo a lo que informa el perito propuesto por la parte demandada; que tal y como expone el médico psicoterapeuta – del que no cabe dudar disponga de suficientes conocimientos para realizar su pericia en el ámbito psicológico , con independencia de otros profesionales que pueden resultar más especializados como es el caso de los médicos psiquiatras-, ya había tratado a la demandante por otros padecimientos psíquicos, lo que impide descartar una cierta predisposición psicológica que se puede haber visto agravada, pero no tiene su único desencadenante en la intervención quirúrgica y resultado producido, con independencia de significar una importante concausa; que no cabe equiparar sin más a efectos indemnizatorios, el hecho de haberse producido un resultado no informado, con otro totalmente inadecuado , que se insiste, no ha acaecido con esta dimensión plena; y considerando, por último, que el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos de Motor puede ser orientativo, pero en ningún caso vinculante.
Por todas estas razones, como decíamos, debe atenuarse la cantidad concedida como indemnización fijándola como más ponderada, en un 50% de lo reclamado inicialmente, esto es, en 19.369’50 euros. A la que corresponde añadir los intereses legales tal como establece en la sentencia de instancia, esto es, desde la fecha de la interpelación judicial.
Razones que conlleva debe ser estimado en parte el recurso de apelación y revocada en lo necesario la sentencia de instancia a los únicos efectos de establecer como importe al que se condena al demandado el principal aludido.
Y siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa de las costas de primera instancia, no cabe hacer expresa imposición de las mismas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394.2º al que se remite el artículo 397, ambos de la LEC, y por la estimación parcial que se hace de la demanda.
TERCERO.-
La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398-2º de la LEC).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO:
PRIMERO.-
SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo , contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 970/2.003.
SEGUNDO.-
SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, únicamente en lo atinente a la indemnización que se concede como principal a la demandante, fijándola, en su sustitución, en la suma de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS Y CINCUENTA CENTIMOS (19.369,50.-).
Y para no hacer expresa condena en las costas de primera instancia.
Y SE CONFIRMA el resto.
TERCERO.-
NO se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.
