SENTENCIA JPI Nº 21 DE ZARAGOZA.GASTOS DE HIPOTECA Y COMISIÓN DE APERTURA
Reproducimos el texto íntegro de sentencia en procedimiento relativo a la nulidad de cláusula de imposición de gastos de hipoteca a matrimonio de consumidores en el que también se reclama la nulidad de la comisión de apertura.
Sentencia favorable al matrimonio tras allanamiento parcial de la demandad Ibercaja Banco SA. quien, a pesar de haberse producido distintos intentos de acuerdo extrajudicial hizo caso omiso a los mismos, obligando al matrimonio a iniciar el procedimiento judicial para reclamar los gastos de hipoteca en Zaragoza, ciudad natal de ambos.
SENTENCIA CONTRA IBERCAJA BANCO SA
En la ciudad de Zaragoza a siete de enero de dos mil veintidós.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY DE ESPAÑA
Vistos por mí, DON JOSÉ LUIS ***, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Zaragoza, los presentes autos de JUICIO VERBAL seguidos con el número 263/2021, promovidos a instancia de DON RICARDO *** y DOÑA JUDITH ***, representados por el Procurador de los Tribunales Don José ***, y asistidos del Abogado Don Francisco José ***, contra la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús *** y asistida del Abogado Don Xavier ***
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. –
Por el Procurador de los Tribunales Don José ***, en nombre y representación de DON RICARDO *** y DOÑA JUDITH ***, se presentó demanda de Juicio Ordinario contra la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., en la que solicitaba textualmente que:
“1º) Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula financiera SEPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 24 de agosto de 2015 en la parte a la que hemos hecho referencia en el hecho SEGUNDO, entre mis mandantes y la demandada,
2º) Se condene a IBERCAJA BANCO SA a estar y pasar por esta declaración de nulidad.
3º) Se condene igualmente a la demandada a reintegro a mis mandantes a la suma de:
342.17 € en concepto de gasto de Notaría;
153.67 € como gasto de gestoría;
142.36 € por la factura del Registro de la Propiedad, y
242 € por el gasto de tasación, lo que hace un total de 880.2 € (s.e.u.o) que deberán verse incrementados en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.
4º) Se declare la nulidad de la cláusula “Cuarta. Comisiones”, en lo que a la comisión de apertura se refiere.
5º) Se condene a IBERCAJA BANCO SA, a estar y pasar por la anterior declaración.
6º) Se condene a la demandada a la devolución de la cantidad de 270 €, cargo cobrado en concepto de comisión de apertura, más los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.
7º) Se imponga a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas.
Que subsidiariamente,
Se acojan las pretensiones expuestas en nuestro suplico en los puntos 1º a 3º, relativos a la cláusula de gastos de formalización y a la devolución de cantidades indebidamente pagadas junto con sus intereses, así como en el punto 7º, en lo relativo a la condena en costas a la parte demandada.”
Por Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia se admitió a trámite la demanda y se dio traslado a la parte demandada para que contestara a la demanda en el plazo de veinte días.
SEGUNDO. – Por parte de la Procuradora de los Tribunales Doña María ***, en nombre y representación de la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., se opuso a la petición de la parte actora.
TERCERO. – Se señaló la celebración de la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo citadas las partes y llevándose a cabo con el resultado que obra en autos. Por ambas partes se propuso prueba documental y, admitida la misma, los autos quedaron a la vista para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. – Acción.
Por la parte actora se ejercita una acción personal de declaración de nulidad de dos cláusulas abusivas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y una acción de reclamación de cantidad, al considerar que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado con la parte demandada el 24 de agosto de 2015 se establecía una clausula gastos que atribuía a la parte actora una serie de gastos que no le correspondía abonar, y la cláusula de comisión de apertura. Fundamentaba su petición, entre otras en lo establecido en los artículos 1 y 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 3, 4, 5. 82-1 el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el artículo 1.258 del Código Civil.
Para acceder a lo relativo a la cuestión prejudicial, haga click aquí.
TERCERO. – Allanamiento nulidad cláusula gastos.
El allanamiento es, según la doctrina científica, «una declaración de voluntad unilateral del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda». Y, en esencia, lo mismo viene a decir la jurisprudencia de nuestros tribunales acerca de esta institución: «el allanamiento es básicamente una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar o en otro momento, siendo el efecto principal de tal manifestación el de poner término al proceso mediante una resolución judicial que tenga como base tal allanamiento”.
En parecidos términos se expresan, acerca del significado del allanamiento, el Tribunal Supremo (el allanamiento supone «una declaración de voluntad por la que muestra -rictus: el demandado- su conformidad con las pretensiones del actor»), e incluso el Tribunal Constitucional («el allanamiento es una manifestación de conformidad del demandado con la pretensión contenida en la demanda»).
La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al allanamiento, primero, en el artículo 19.1, como una de las manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso:
“1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto de este, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero”.
Y, después, disciplina su régimen jurídico en el artículo 21:
“1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.
2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.
3.Si el allanamiento resultase del compromiso con efectos de transacción previsto en el apartado 3 del artículo 437 para los juicios de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, la resolución que homologue la transacción declarará que, de no cumplirse con el plazo del desalojo establecido en la transacción, ésta quedará sin efecto, y que se llevará a cabo el lanzamiento sin más trámite y sin notificación alguna al condenado, en el día y hora fijadas en la citación si ésta es de fecha posterior, o en el día y hora que se señale en dicha resolución.”
En el supuesto de autos no existe impedimento alguno que permita el allanamiento de la parte demandada, la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., a la petición de la parte actora respecto de la nulidad de la cláusula gastos. La parte demandada ha concretado que su allanamiento es, no solo a la nulidad de la cláusula de gastos, sino también a las cantidades reclamadas por estos conceptos, que tampoco se observa impedimento alguno para su admisión.
TERCERO. – Cláusula comisiones apertura.
Sobre la comisión de apertura se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en la que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada afirma:
“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”
Antes de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) nº 44, de 23 de enero de 2019, la Audiencia Provincial de Zaragoza (5ª) se pronunciaba sobre la comisión de apertura (por todas, sentencia 176/2018, de 27 de febrero) en los siguientes términos:
“Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la acusación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a “servicios efectivamente prestados” y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). (…/…)
En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre).
Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición “oscura” por indeterminada y prácticamente indeterminable.
(…/…)
En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses).
Hablar de gastos inherentes a la “actividad de la empresa”, los hace aún más evanescentes.
Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad (Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General.”
En el Auto 673/2017, de 6 de noviembre, la Audiencia decía que “A este respecto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia nº 48/2015, de 23 de enero, entre otras resoluciones, sobre la invalidez de las comisiones cargadas por las entidades de crédito que no tengan correspondencia con un real servicio prestado por ellas, en este caso la comisión respondía al mero impago de las cuotas mensuales libradas que per se tenían ya el efecto de capitalizarse y devengar nuevos intereses. En consecuencia, esta condición general atinente a la comisión en litigio también ha de ser declarada nula. También respecto a la comisión de apertura es aplicable tal doctrina.
No consta, y tal prueba era de la ejecutante, que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega. Es más, los denominados gastos de estudio se incluyen entre los gastos a cargo de la parte prestataria -folio 25 vuelto-.
Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, incluso a cargo de alguna ventaja, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”
En Sentencias de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza número 720/2020, de 8 de octubre, y 1053/2020, de19 de diciembre, realizaba un análisis de la cuestión y consideraba que la STJUE de 16 de julio de 2020 cambiaba la situación, de tal manera que, por el mero hecho de formar parte del coste total del préstamo, no se trataba de un elemento esencial del contrato y por lo tanto, considera que cabría control de abusividad, por cuanto el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados. Si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de «comisión» y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. Por lo tanto, lo esencial es comprobar si la comisión obedece a servicios prestados por la entidad.
La doctrina expuesta aplicada al caso que nos ocupa en que se establece una comisión de apertura, determina la declaración de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y la consecuencia de condenar a la entidad a restituir al consumidor la cantidad abonada en su día por este concepto.
CUARTO. – Cuantía del procedimiento
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QUINTO. – Intereses.
Las cantidades objeto de condena producirán intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. (STS, Pleno, de 19 de diciembre de 2018).
SEXTO. – Costas.
En este supuesto se debe compaginar dos situaciones diferentes, por un lado, un allanamiento parcial y por otro una estimación íntegra de la demanda. Respecto de la estimación de la demandada, el criterio es claro, según al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Respecto del allanamiento, el artículo 395-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.
Pues bien, en el supuesto de autos considero que hay méritos para imponer las costas a la parte demandada, por cuanto, la parte demandada era conocedora de la nulidad de la cláusula y de sus consecuencias, no abonando ni proponiendo cantidad alguna a la parte actora y esperando, con evidente mala fe, a que fuera objeto de reclamación en vía judicial; y porque, habiendo sido reclamado su pago por la parte actora de forma extrajudicial, y sabedora de su obligación, no procedió a su abono o a su fijación; estos dos motivos, unidos al criterio del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, evidencia la necesidad de la imposición de las costas a la parte demandada.
FALLO
Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José ***, en
nombre y representación de DON RICARDO *** y DOÑA JUDITH ***, debo:
1º). DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula financiera SEPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 24 de agosto de 2015, en la parte fijada en la demanda y a la
que se ha allanado la parte demandada.
2º) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., a estar y pasar por esta declaración de nulidad.
3º) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., a reintegrar a la parte actora la suma de:
– 342’17 € en concepto de gasto de Notaría;
– 153’67 € como gasto de gestoría;
– 142’36 € por la factura del Registro de la Propiedad, y
– 242 € por el gasto de tasación;
– lo que hace un total de 880’20 €, que deberán verse incrementados en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.
4º) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula “Cuarta. Comisiones”, en lo que a la comisión de apertura se refiere.
5º) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., a estar y pasar por la anterior declaración.
6º) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad IBERCAJA BANCO, S. A., a la devolución de la cantidad de 270 €, cargo cobrado en concepto de comisión de apertura, más los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.
7º) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales.
Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de apelación ante este
Juzgado del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
EL MAGISTRADO/JUEZ
