SENTENCIA IRPH AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID.22/05/2020

La Audiencia Provincial de Madrid determinan que la aplicación de la cláusula que fija el IRPH no es nula ni abusiva. El pronunciamiento procede del pleno y cuenta con un voto particular concurrente.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SENTENCIA

En Madrid, a 22 de mayo de 2020

El
Pleno de la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los
Ilustrísimos Señores Don ++++, ha visto el recurso de apelación bajo
el número de Rollo 476/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 19
de mayo de 2017 dictado en el proceso número 589/2015 seguido ante el
Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Han
sido partes en el recurso, como apelante, los demandantes Don Cristobal
y Doña Modesta, siendo apelada la parte demandada BANCO DE SABADELL
S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba
especificados.

Es magistrado ponente Don ***

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con
fecha 24 de julio de 2015 por la representación de Don Cristobal y Doña
Modesta contra BANCCO DE SABADELL S.A., en la que, tras exponer los
hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que
consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de sentencia
acordando declarar:

» 1.- La nulidad
absoluta de la estipulación TERCERA BIS, del contrato de préstamo con
garantía hipotecaria de fecha 27 de mayo de 2.005, que establece como
índice de referencia el tipo IRPH; manteniéndose la vigencia del
contrato y se condena a la entidad demandada a restituir al actor las
cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, desde que la
cláusula impugnada entró en vigor y durante la tramitación del
procedimiento. La cuantía de lo solicitado se determinará en ejecución
de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante
dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta
una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se
hubiera debido cobrar sin la aplicación del IRPH, conforme a la fórmula
de tipo variable de Euribor más 0,1 puntos al no poderse sustituir por
el índice sustitutivo pactado en la hipoteca por considerarse también
nulo por su carácter abusivo.

Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.

2.-
Subsidiariamente, y para el caso que la petición anterior no sea
estimada, se declare la nulidad absoluta de la cláusula impugnada desde
el día 29 de Octubre de 2011, fecha en la que publicó la Orden
Ministerial 2899/2011 3.- Se declare la nulidad absoluta de la cláusula
aquí impugnada desde el día 29 de abril de 2012, fecha en la que entró
en vigor la citada Orden Ministerial 2899/2011 4.- Se declare la nulidad
absoluta de la cláusula impugnada desde el 28 de Octubre de 2013, fecha
en la que finaliza el periodo de transición establecido en la Orden
Ministerial 2899/2011.» SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los
trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de
Madrid dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017 cuyo fallo es del
siguiente tenor:

«Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Cristobal y Dña. Modesta contra la mercantil BANCO SABADELL SA.

Sin expresa condena en costas».

Notificada
dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la
parte demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el
Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del
presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su
clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de
mayo de 2020 

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han
observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-
Don Cristobal y Doña Modesta interpusieron demanda contra BANCO
SABADELL S.A. solicitando la declaración de nulidad de la Cláusula
Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario que suscribieron con
dicha entidad el 27 de mayo de 2005 por la que se pactó un interés
variable y se estableció como tipo de referencia para su cálculo el tipo
medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de
ahorro (más conocido como IRPH-Cajas) y subsidiariamente el tipo medio a
más de tres años del conjunto de entidades (IRPH-Conjunto de
entidades), todo ello con un diferencial de 0,1 puntos.

Interesaron
al propio tiempo la condena a la demandada a la devolución de lo
percibido en exceso desde el inicio de la relación contractual tomando
como referencia lo que habría debido percibir si se hubiera utilizado el
Euribor incrementado con el referido diferencial.

A
dicha pretensión principal le siguieron diversas pretensiones
escalonadas mediante las cuales los actores admitían, con carácter
subsidiario, que tanto la nulidad como sus efectos restitutorios se
computasen desde diferentes fechas de antigüedad decreciente
representativas de los momentos de publicación, entrada en vigor y
finalización del periodo transitorio de la Orden Ministerial 2899/2011.

La
sentencia de primera instancia desestimó la demanda, si bien no efectuó
especial pronunciamiento sobre las costas causadas en atención al
carácter jurídicamente dudoso de la controversia suscitada.

Disconformes
con dicho pronunciamiento desestimatorio, contra el mismo se alzan Don
Cristobal y Doña Modesta a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-
Nulidad por infracción de normas.- Reiteran los apelantes en su
recurso, al amparo del Art. 8-1 de la Ley sobre Condiciones Generales de
la Contratación, que desde su punto de vista el índice de referencia
IRPH infringe la normativa bancaria de carácter imperativo y el Art.
1256 del Código Civil al tratarse de un índice susceptible de ser
manipulado por decisión de la propia entidad de crédito prestamista.

Pues
bien, dicha objeción fue abordada por la sentencia del Pleno de la Sala
1.ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 en la que se razonó
que, si bien es posible someter a control de transparencia aquella
condición general de la contratación mediante la cual se estipula que el
interés del préstamo fluctuará con arreglo al IRPH, lo que en cambio no
es susceptible de control es el propio índice como tal, esto es, el
IRPH, y ello porque «…la parte predisponente no define
contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de
los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este
tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien
corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que
hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los
tribunales del orden civil…».

En
su reciente sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto GÓMEZ DEL MORAL) el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ve obligado a replantear la
primera de las cuestiones prejudiciales que le elevó el juzgado español
(éste le había preguntado si era posible someter a control de
transparencia el IRPH en cuanto tal) y responde afirmativamente a la
cuestión -fruto de ese replanteamiento- relativa a si la cláusula que
elige el IRPH como índice para el cálculo del interés variable es o no
susceptible de control por estar sometida a la Directiva 93/13. Teniendo
en cuenta que la reformulación de la pregunta que lleva a cabo el TJUE
obedece, como indica la propia sentencia, al propósito de proporcionar
al juez español una respuesta útil, es obvio que no se facilita en dicha
resolución respuesta alguna a la pregunta originariamente formulada por
el juez remitente, a saber, la relativa a si era o no susceptible de
control el propio IRPH (téngase en cuenta que el IRPH es un índice
oficial y no una cláusula contractual).

De todo ello se sigue:

1.-
Que en lo referente a la susceptibilidad de control de transparencia de
la cláusula que referencia el interés variable al IRPH, no hay
diferencia sustancial entre el punto de vista que expresó la S.T.S. de
Pleno de 14 de diciembre de 2017 y el que ofrece la STJUE de 3 de marzo
de 2020: ambas resoluciones señalan que, efectivamente, es posible dicho
control en relación con una cláusula contractual de tales
características.

2.- Que en lo
referente a la imposibilidad de ejercer control sobre el IRPH en cuanto
tal (no sobre la cláusula que a él se remite), nada hay en la STJUE de 3
de marzo de 2020 que desautorice el criterio ya sentado
jurisprudencialmente por la S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017,
toda vez que lo que razona el TJUE constituye respuesta a la pregunta
reformulada por él mismo pero no a la pregunta originaria, pregunta esta
que, en cuanto tal, quedó sin respuesta explícita en la resolución.

Todo
ello no significa que la STJUE mencionada no haya alterado en nada, en
lo referente a esta concreta problemática, la doctrina contenida en la
S.T.S. de 14 de diciembre de 2017. En nuestra opinión lo ha hecho pero
solamente en aspectos que no alteran en lo fundamental dicha doctrina.

En
efecto, para que tenga sentido debatir sobre si concurren o no los
requisitos legalmente exigibles a toda condición general de la
contratación (prerredacción, imposición, etc…) es necesario que nos
encontremos en presencia de algo a lo que quepa catalogar como cláusula
contractual. El argumento fundamental de la S.T.S.

de
14 de diciembre de 2017 reside en destacar que el IRPH en cuanto tal no
es una cláusula contractual sino un índice oficial elaborado y
controlado por la autoridad administrativa, con lo que carece de sentido
controvertir sobre si reviste el carácter de condición general de la
contratación (ni, obviamente, sobre si es o no posible someterle al
control característico de las condiciones generales). Lo que sucede es
que más adelante utiliza como argumento de refuerzo la consideración de
que el IRPH en cuanto tal no es susceptible de control porque el Art. 4
de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación excluye de su
ámbito a las cláusulas que reflejen disposiciones legales o
administrativas, con lo que a simple vista parece reasumir un tipo de
debate (si el IRPH es o no, en cuanto tal, un condición general) que
solamente se podría mantener bajo el presupuesto -que ya se había
negado- de que el propio IRPH (no la cláusula que a él se remite) es una
cláusula contractual.

Pues bien, lo
que a este respecto indica la STJUE comentada es que la cláusula que se
remite al IRPH para el cálculo del interés no incorpora norma
imperativa ni dispositiva alguna porque ni es obligado referenciar los
préstamos a interés variable a dicho índice ni este opera
supletoriamente en defecto de pacto. Ahora bien, la resultante de dicha
reflexión, una vez que el TJUE reformula la cuestión que le somete el
juez español con el fin de proporcionar a este una «respuesta útil», es
la de que la cláusula que referencia el interés al IRPH (no el IRPH en
cuanto tal) está comprendida dentro del ámbito del Directiva 93/13 y es,
por ello, susceptible de control.

Es
decir, la misma respuesta que ya ofrecía la S.T.S. de Pleno de 14 de
diciembre de 2017 en lo relativo a la «cláusula IRPH» (no al IRH en
cuanto tal). Tan es así que el Tribunal Supremo procede, a continuación,
a ejercer el control de transparencia sobre la cláusula objeto de
litigio para concluir que sí se encontraba revestida de tal cualidad. E
incluso incluye dentro de dicho análisis numerosas reflexiones propias
de un auténtico control de contenido (buena fe y equilibrio
prestacional), reflexiones a las que aludiremos al final de la presente
resolución.

Así pues, lo que efectúa
el TJUE a este respecto es un tipo de matización que carece de
trascendencia práctica a la hora de examinar el presente motivo de
apelación; motivo que, por ello mismo, ha de ser desestimado.

TERCERO.-
Incorporación y transparencia material.- La cláusula litigiosa, en
cuanto remite para la determinación de las variaciones del interés a un
índice oficial que es objeto de publicación en el B.O.E al que se
adiciona un diferencial del 0,1 %, es gramaticalmente diáfana y no
plantea por ello problemas de incorporación.

Los
demandantes ni siquiera cuestionaron seriamente esa comprensibilidad,
limitándose a indicar que no se les facilitó la oferta vinculante de la
Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las
condiciones financieras de los créditos hipotecarios. Ahora bien, con
independencia de que, como señala la sentencia apelada, fueron ellos
mismos quienes reconocieron ante notario haber recibido dicho documento y
haber tenido a su disposición el proyecto de escritura durante el
tiempo reglamentario, lo cierto, en todo caso, es que cualquier déficit
eventualmente observable en relación con dicha cuestión no impediría
considerar la cláusula adecuadamente incorporada si, conociéndose su
existencia, resulta gramaticalmente comprensible, y ello sin perjuicio
de la incidencia que la virtual ausencia de oferta vinculante pueda
tener en el examen de la transparencia material. En tal sentido, señala
la reciente S.T.S. de 20 de enero de 2020 que «…la naturaleza jurídica
de dicha Orden y las consecuencias de su incumplimiento vienen fijados
en su artículo 2que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación
general de defensa de los consumidores y usuarios – en los casos en que
resulte aplicable -, reconduce los efectos de dicho incumplimiento al
régimen sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
disciplina e intervención de las entidades de crédito, que prevé tan
sólo sanciones administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas,
la validez y eficacia de los contratos. Todo ello sin perjuicio de las
consecuencias que sobre la validez del contrato pueden derivarse del
incumplimiento de las previsiones de la citada Orden ministerial en el
marco del descrito control de transparencia material respecto de los
contratos con condiciones generales de la contratación en que el
adherente tenga la condición de consumidor, en los términos antes
analizados».

En lo referente a la
transparencia material de la cláusula, lo que los apelantes nos indican
es que «Debido a que el IRPH es mucho más gravoso que el Euribor, es
trascendental que se acredite su información» (pag. 11 del recurso),
añadiendo que esa información hubiera sido suficiente para que ellos
«…pudiesen hacerse una representación mental de las verdaderas cargas
económicas y sus diferencias, en lo relativo, a elegir un posible índice
u otro» (pag.12), todo ello habiendo echado en falta en la demanda la
realización de «…una simulación entre los distintos tipos de índices
que se podrían aplicar…» (página 2). Pues bien, a este respecto hemos
de señalar lo siguiente:

1.- La ya mencionada S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017 señala en relación con dicha cuestión cuanto sigue:

«Igualmente,
no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer
varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede
exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables (…)
Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se
ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de
referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a
la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un
comportamiento más económico para el consumidor (…) En tales
condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo
que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba
en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más
desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si
pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era
una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios
índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados
al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje
más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que
evolucione peor, saldrán perdiendo».

2.-
Por lo que se refiere a la STJUE de 3 de marzo de 2020, a través de uno
de los apartados de la segunda cuestión prejudicial lo que el juzgado
español preguntaba al tribunal era si la transparencia material exigía o
no en estos casos que se explicase al adherente cómo evolucionó (el
IRPH) en el pasado y como podría evolucionar en el futuro,
proporcionándole «…las gráficas que expliquen de manera clara y
comprensible al consumidor la evolución de este tipo específico en
relación con el euríbor, tipo habitual de los préstamos con garantía
hipotecaria». Y lo que a este respecto señaló el TJUE fueron básicamente
dos cosas (apartados 53 y 54 de la sentencia):

-Por
una parte, que «Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada
en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a
un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en
un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede
hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123
de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la
circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del
IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a
cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo
hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su
vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un
consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido
índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a
más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los
diferenciales y gastos aplicados por tales entidades…» (énfasis
añadido).

-Y, por otra parte, que
«También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula
controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional
vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el
litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a
informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de
las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la
celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible.
Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva
sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de
dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el
cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de
ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés» (énfasis
añadido).

En definitiva, en modo
alguno se responde al juzgado español consultante que, tal y como este
preguntaba, sea necesario informar al consumidor sobre la evolución del
Euribor ni de ningún otro índice distinto del IRPH al que se referenció
el interés variable del contrato (incluso respecto del Euribor, no se
considera exigible el estudio prospectivo que sugería el juzgado
consultante). Lo que significa, en definitiva, que la referida sentencia
del TJUE no altera un ápice el criterio jurisprudencial fijado en la
S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017, criterio con arreglo al cual
-ya lo hemos dicho- el deber de información propio del control de
transparencia material no incluye la necesidad de informar sobre otros
índices oficiales distintos del índice contractual.

3.-
A mayor abundamiento, es de destacar que en sus CONCLUSIONES sobre el
mismo caso, el ABOGADO GENERAL, cuyo criterio fue esencialmente seguido
por la sentencia, ya señaló que «En efecto, es importante no confundir
la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por
dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar
las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de
asesoramiento, que no recoge la citada Directiva», añadiendo más
adelante que «En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca
diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la
obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo
tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u
ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales» (énfasis añadido).

Pues
bien, por lo que se refiere a las dos exigencias que contiene la STJUE
de 3 de marzo de 2020 y a las que acabamos de aludir, tenemos lo
siguiente:

1.- El pleno cumplimiento
de la primera de ellas (información sobre los elementos principales
relativos al cálculo del IRPH) constituye en cierto modo una
característica estructural que concurrirá en la totalidad de los
supuestos que puedan plantearse, y ello como consecuencia de que se
trata de un índice oficial cuyos elementos y fórmula de cálculo
figuraban en el ANEXO VIII de la Circular 8/1990 oportunamente publicada
en el Boletín Oficial del Estado.

2.-
Por lo que se refiere a la segunda (información sobre la evolución del
IRPH en los dos años anteriores al contrato y último valor disponible),
lo cierto es que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre
transparencia de las condiciones financieras de los créditos
hipotecarios, vigente el 27 de mayo de 2005 en que se concertó el
préstamo litigioso por importe de 143.000 €, obligaba a entregar al
solicitante de un préstamo, además de la oferta vinculante regulada en
su Art. 5, el folleto informativo que contemplaba el Art.

3
y cuyo contenido se encontraba en el Anexo I de la Orden. De la
redacción del mencionado Art. 3 se infiere inequívocamente que la
entrega del folleto debía de ser individual y que la exigencia no se
satisfacía con un simple régimen de publicidad general acerca de los
datos que dicho documento tendría que de contener. En el mencionado
Anexo I se exigía, en lo que ahora interesa, que el folleto a entregar
individualmente al solicitante contuviera, entre otros datos mínimos,
información sobre el «Índice o tipo de referencia, en préstamos a
interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su
evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el
último valor disponible» (énfasis añadido).

En
el presente litigio no existe prueba de que dicho documento fuera
efectivamente entregado a los demandantes. Lo que sucede es que no
podemos saber si la demandada BANCO SABADELL S.A. no lo aportó por no
haber cumplido en su día dicho requisito y no disponer en consecuencia
del documento o si, sencillamente, no lo hizo porque los demandantes
nunca adujeron en su demanda que no se les había entregado el folleto
informativo del mencionado Art. 3 de la Orden, lo que hacía innecesaria,
en vista de los términos en que quedó planteado el debate, la
justificación del dato positivo correlativo -el cumplimiento del
requisito- por parte de la entidad bancaria. Y es que, en efecto, fuera o
al margen de denunciar la ausencia de oferta vinculante, no se
introdujo en el escrito rector como objeto de posible debate la cuestión
de la falta de entrega del folleto informativo.

Sea
como fuere, consideramos que lo verdaderamente relevante para la
resolución del litigio es examinar de qué manera puede funcionar la
virtual opacidad de la cláusula, por lo que, a efectos puramente
dialécticos, operaremos en los apartados que subsiguen bajo la
suposición de que, por falta de cumplimiento del deber de entrega del
folleto informativo, la cláusula litigiosa debe ser considerada,
efectivamente, como no transparente.

CUARTO.-
Modo de operar de la falta de transparencia.- El Art. 4-2 de la
Directiva 93/13 establece que «la apreciación del carácter abusivo de
las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del
contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte,
ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida por otra…». Solo el último inciso de esta norma
(«…siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible») permite acceder al control de la abusividad de las
cláusulas definitorias del objeto principal por la vía del control de
transparencia material.

Precepto el
reseñado que nuestra jurisprudencia ha considerado efectivamente
incorporado a nuestro derecho interno ( SS.TS de 18 de junio de 2012 y 9
de mayo de 2013).

Acerca de la
imbricación entre ambos tipos de control (control de transparencia y
control de contenido), el punto de vista que ha venido manteniendo
nuestro Tribunal Supremo en el caso de las denominadas cláusulas suelo
es el de que la no superación del control de transparencia es razón
suficiente, sin necesidad de entrar en el control del contenido, para
apreciar el carácter abusivo y declarar la nulidad de la cláusula,
señalando que «…estas condiciones generales pueden ser declaradas
abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una
alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con
carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio
subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo
representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes
en la contratación» ( S.T.S. de 24 de marzo de 2015, entre otras
muchas). Criterio reformulado más recientemente ( SS.T.S. de 8 de enero
de 2020 y 23 de enero de 2020) en el sentido de que «…en el caso de
las llamadas cláusulas suelo, su falta de transparencia provoca un
desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente
incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la
imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico
que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de
bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de
la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y
las que en ella se citan)».

No
obstante, en relación con otras cláusulas definitorias del objeto
principal del contrato la doctrina jurisprudencial patrocina una
solución diferente.

Así, en lo
referente a la cláusula de fijación del interés retributivo (no cláusula
suelo), la S.T.S. de 11 de octubre de 2019, recogiendo la doctrina
emanada de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), nos indica,
«obiter dicta» y tras concluir que la cláusula examinada era
materialmente transparente, que «…si se hubiera llegado a apreciar la
falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula,
para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida,
conforme a la jurisprudencia expuesta, su inclusión contraria las
exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y
obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del
consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso».

Más
recientemente, la S.T.S. de 24 de febrero de 2020, en un supuesto en
que aprecia la falta de transparencia de la cláusula litigiosa
reguladora del objeto principal del contrato (precio del servicio
contratado por el adherente), nos indica que «…teniendo en cuenta que
cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del
párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de
transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del
TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del
contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de
transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas,
SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; y de 26 febrero de
2015, C-143/13, Matei)» (énfasis añadido). En relación con la salvedad
que dicha resolución efectúa, hay que tener en cuenta que la Ley 5/2019,
de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que
entró en vigor el 16 de junio de 2019, introdujo en el Art. 83 TRLGDCU
un segundo párrafo con arreglo al cual «Las condiciones incorporadas de
modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores
serán nulas de pleno derecho» (idéntico texto incorporó al Art. 5-5 de
la L.C.G.C.). Por lo que parece que, en relación con los contratos
celebrados con posterioridad al 16 de junio de 2019 (y en relación con
las novaciones o subrogaciones posteriores operadas respecto de
contratos anteriores; D.T. 1.ª), cabrá abrir debate sobre si la falta de
transparencia determinará o no, en todo caso, un juicio positivo de
abusividad y consiguiente nulidad sin necesidad de ulterior análisis
relativo al contenido de la cláusula. No así en el caso de los contratos
anteriores a la entrada en vigor de dicha ley.

En
nuestra opinión se trata de la aplicación de dos tipos de solución
diferentes (equivalencia «intransparenciaabusividad» o mera licencia
para el examen de la «abusividad» justificada por la «intransparencia»)
para dos clases de supuestos que presentan características también
distintas y aún divergentes. Así, en una comparativa entre la cláusula
suelo y la cláusula IRPH advertimos las siguientes diferencias:

1.-
En el caso de la cláusula suelo, la falta de transparencia material se
identifica, sin más, con el desequilibrio entre precio y prestación sin
necesidad de una constatación adicional de ese desequilibrio. El déficit
de información hace que el usuario, persuadido de que concertó un
préstamo a interés variable, vea defraudada su expectativa al respecto
al comprobar que, en función del comportamiento de una variable que se
encuentra plenamente imbricada en el contrato (descenso del índice
contractual, usualmente el Euribor, por debajo de cierto umbral), el
interés va a comportarse como interés fijo. En definitiva, el usuario no
capta adecuadamente la carga económica de la cláusula al no percatarse
de que el régimen de interés variable bajo el que concertó el préstamo
puede dejar de operar. Pero, en definitiva, la desinformación se
proyecta sobre un efecto (paso a un régimen de interés fijo) que se
encuentra implícitamente contenido en la cláusula, y todo ello en
función de las fluctuaciones que experimente un elemento (ordinariamente
el Euribor) que está explícitamente contemplado en el contrato. Por lo
tanto, en estos casos ni siquiera se puede afirmar que exista un vínculo
causal entre intransparencia y desequilibrio: lo que hay más bien es
identidad plena entre uno y otro fenómeno.

2.-
Por el contrario, en el caso de la cláusula IRPH no solo no existe
identidad entre la falta de transparencia y el desequilibrio
precio/prestación sino que ni siquiera concurre vínculo causal entre
aquella y este. En estos casos la frustración de expectativas que se
denuncia por el prestatario no se genera por un comportamiento
indeseable y no previsto del índice elegido (IRPH) sino por la
correlación apreciable entre el comportamiento de dicho índice y el de
otro índice que es por completo ajeno al contrato (el Euribor). Ya hemos
razonado anteriormente que en estos casos la obligación de
transparencia que incumbe a la entidad bancaria no consiste en un
servicio de asesoramiento que informe al consumidor acerca de la
evolución o comportamiento pretérito de otros índices que no sean el
propio índice contractual (IRPH). Y si ello es así, podemos contemplar
dos tipos de supuestos:

a.-) En una
hipótesis ideal en la que la entidad bancaria hubiera informado al
cliente no ya de la evolución del IRPH en los dos años anteriores sino
de su evolución durante un periodo incluso mucho más prologando, y en la
que, además, se le hubiera facilitado un estudio probabilístico sobre
el comportamiento futuro del índice a partir de los datos pretéritos
disponibles, la frustración de las expectativas así creadas merced a un
incremento no previsto de dicho indicador oficial no originaría el tipo
de desequilibrio que se denuncia en el litigio si el comportamiento del
Euribor hubiera sido parejo: solamente el hecho de que el Euribor haya
experimentado una evolución más benigna hace, de acuerdo con los
planteamientos contenidos en la demanda, que esa frustración de la
expectativa generada en torno al IRPH se experimente como agravio.

b.-)
Inversamente, si la entidad bancaria hubiera desatendido por completo
la obligación de informar adecuadamente al usuario sobre la evolución
pretérita del IRPH, la opacidad o falta de transparencia material así
creada tampoco sería causalmente determinante del tipo de desequilibrio
precio/prestación que se denuncia, porque la expectativa del prestatario
acerca del comportamiento futuro del índice pactado, aunque acaso
deficientemente elaborada a causa de la falta de información, no se
frustra por un incremento inusual del mismo sino por la correlación
existente entre su comportamiento y el comportamiento de otro índice (el
Euribor) que -se insiste- constituye una variable completamente ajena
al contrato y sobre la que no pesaba obligación de información alguna.

En
definitiva, en el caso de la cláusula IRPH ni el exquisito cumplimiento
del deber de información evitaría la clase de desequilibrio que se
denuncia ni su total incumplimiento sería capaz de provocarlo, por lo
que, como se ha señalado, opacidad y desequilibrio no solo no se
identifican sino que se nos presentan como cualidades causalmente
desvinculadas.

De ahí que parezca
razonable exigir, una vez constatada la opacidad o falta de trasparencia
material, un ulterior examen de contenido que nos permita verificar la
presencia o ausencia de desequilibrio propiamente dicho entre precio y
prestación.

QUINTO.- El control de
contenido.- Despejados los problemas relativos a la legalidad
(concretados en la susceptibilidad de manipulación del índice) y los
concernientes a la transparencia (concretados por los apelantes en la
falta de información sobre índices alternativos), la única queja que se
vertió en la demanda en relación con el contenido de la cláusula
litigiosa consistió en que el IRPH es superior al EURIBOR (Hecho 5.º,
pag. 3), alegato que en el recurso se hace realmente indistinguible del
argumento relativo a la falta de transparencia por ausencia de
información relativa a otros índices alternativos al contractual,
singularmente a la evolución del Euribor. Sin embargo, ya hemos razonado
en el precedente ordinal que la eventual falta de transparencia,
tratándose de una cláusula definitoria del objeto principal del
contrato, únicamente proporciona la posibilidad -en otro caso
inexistente- de entrar en el examen del contenido (buena fe y
desequilibrio precio/prestación), pero ello sin dispensar al órgano
judicial de este segundo examen.

En
todo caso, aun constatado que en el año 2005 en que se celebró el
contrato existía una diferencia de casi un punto entre el Euribor y el
IRPH en favor del primero (2,219 % y 3,197 %, respectivamente), parecen
no haber reparado los demandantes en que el precio del préstamo, es
decir, el interés, es la resultando de adicionar el índice pactado a un
diferencial que en este caso se concretó en el 0,1 %, no habiendo
realizado aquellos el menor esfuerzo por justificar los diferenciales
que en esa época se estaban practicando en los préstamos referenciados a
Euribor, circunstancia esta que nos impide valorar si, como se
argumenta, el índice por el que optaron -el IRPH- fue o no desventajoso.
Además, tratándose de un préstamo para el que se pactó un periodo de
devolución de 35 años que expirará en el año 2040, difícilmente podría
vaticinarse, en un momento en que solamente habían transcurrido 10 años
(la demanda se presentó en 2015), si, a la postre, la diferente
evolución de uno y otro indicador se saldará al concluir ese dilatado
periodo con perjuicio o con provecho para los actores.

En
tal sentido, consideramos oportuno reseñar varias de las reflexiones
que la S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017 efectúa en relación
con esta problemática. Son, entre otras, las siguientes:

–
«(…)La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un
comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte
de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no
puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en
cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de
referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los
diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más
beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH.
Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice
de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente,
sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de
referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el
Euribor, se le añade un diferencial menor.

El
TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es
el de la celebración del contrato (…)» (énfasis añadido).

–
«(…) Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra
circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor
magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación
del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros
recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta
imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de
su referenciación a uno u otro índice oficial (…)» (énfasis añadido).

–
«(…) También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo
caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera
parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un
periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años
que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba
haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición
general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos
elevado, lo que no es admisible (…)» (énfasis añadido).

–
«(…) Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que
iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que
el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de
interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio
libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media
todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como
variable, entre las que también se encontraban las operaciones
referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora
el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también
influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que
las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo
de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también
de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía
más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más
(…)» (énfasis añadido).

– «(…) Y
en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor
del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto
de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales
aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos
diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en
los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían
resultado competitivos.

En tales
condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo
que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba
en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más
desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si
pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era
una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios
índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados
al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje
más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que
evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos:
si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable
más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que
hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán
ganando (…)» (énfasis añadido).

–
«(…) Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los
préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los
préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el
diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la
diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la
evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni
que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de
duración de 35 años (…)» (énfasis añadido).

–
«(…) Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el
banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y
que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en
un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se
presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor
las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De
hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula
la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al
Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el
consumidor (…)» (énfasis añadido).

Ninguno
de los criterios que acabamos de transcribir ha sido alterado en lo más
mínimo por la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020, por
lo que, atendiendo al valor jurisprudencial de aquellos (se contienen
en una sentencia de Pleno), su aplicación para la resolución del
presente recurso resulta ineludible.

Y
de esa aplicación al caso que nos ocupa no puede derivar otra cosa que
la conclusión de que los apelantes no han conseguido justificar que la
cláusula de referenciación al IRPH del interés variable de su préstamo
hipotecario genere para ellos, en contra de las exigencias de la buena
fe, algún tipo de desequilibrio entre precio y prestación.

SEXTO.-
El índice sustitutivo.- Para finalizar, no podemos dejar de señalar, a
mayor abundamiento, que una eventual apreciación de la acción de nulidad
en razón al carácter abusivo de la cláusula nunca habría determinado,
como los apelantes pretenden, la sustitución de los índices, principal y
subsidiario, pactados en el contrato por el Euribor. En efecto, la
Disposición Adicional 15.ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dispone que las
referencias a los tipos previstos en el apartado 1 de dicha disposición y
que desaparecen (entre ellos se encuentra el IRPH-Cajas pactado de modo
principal en préstamo que nos ocupa) serán sustituidas por el tipo o
índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato o, en su
defecto, por el denominado IRPH-Conjunto de Entidades.

Pues
bien, en nuestro caso este último índice, sin perjuicio de ser el
pactado en el contrato como sustitutivo del IRPH-Cajas para el caso de
que este desapareciese, es en todo caso el llamado a sustituir
legalmente al desaparecido. Y, siendo ello así, debemos tener presente
que, en respuesta a la tercera cuestión prejudicial planteada (se
preguntaba si, en el caso de que la cláusula controvertida no sea
conforme con el Derecho de la Unión, la sustitución del IRPH de las
cajas de ahorros por el euríbor o la devolución del capital prestado sin
el abono de intereses serían conformes con la Directiva 93/13), lo que
nos dice la tan citada STJUE de 3 de marzo de 2020 es que «Los artículos
6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de
declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un
índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un
préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a
falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el
contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión
de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad
dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente
perjudiciales» (énfasis añadido).

Lo
que significa, en definitiva, que en nuestro caso la virtual
declaración de nulidad de la cláusula litigiosa únicamente implicaría la
necesidad de sustituir el IRPH-Cajas por el IRPH-Conjunto de Entidades,
índice este que, al igual que el sustituido, no es susceptible de
fiscalización en cuanto tal por el tribunal del orden civil de acuerdo
con lo ya razonado en el primer ordinal de la presente resolución.

Planteamientos los precedentes que, en su conjunto, determinan inexorablemente el fracaso del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-
Costas.- Considerando que al tiempo de interposición del recurso de
apelación (16 de junio de 2017) aún no se había dictado la S.T.S. de
Pleno de 14 de diciembre de 2017 ni tampoco, obviamente, la STJUE de 3
de marzo de 2020, entendemos, al igual que no hizo la juzgadora de la
anterior instancia, que en dicha época la controversia presentaba
perfiles jurídicamente dudosos que justifican la no realización de
pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas, todo ello de
conformidad con el temperamento que contempla el Art. 394-1, último
inciso, de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.-
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de
Don Cristobal y Doña Modesta contra la sentencia del Juzgado de lo
Mercantil número 11 de Madrid que se especifica en los antecedentes
fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.

Se
acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de
conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta
de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra
la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal,
en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de
casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal,
de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si
fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de
aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE

Voto particular concurrente que formula el Ilmo. Sr. Magistrado DON***

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: PRELIMINAR:

1.-
La presente sentencia es la primera que dicta este tribunal sobre
trasparencia y abusividad de la cláusula denominada IRPH-Cajas tras la
sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (
TJUE) de 3 de marzo de 2020.

2.-
Dado que en esta resolución la Sala ha tomado criterio sobre aspectos
importantes en la materia, entiendo que éste es el momento oportuno para
mostrar mi discrepancia. Una vez manifestada mi opinión, no reiteraré
el mismo voto particular cada vez que se suscite la misma cuestión. Si
la Sala ha adoptado un determinado criterio, lo coherente y más
razonable desde el punto de vista de los principios constitucionales de
igualdad y seguridad jurídica, es aplicarlo de manera uniforme en lo
sucesivo, a salvo circunstancias específicas que lo impidan.

3.-
La sentencia de la mayoría, tras declarar que en este caso no está
justificada la pretensión de falta de transparencia de la cláusula
IRPH-Cajas, señala en el último párrafo del Fundamento tercero que «lo
verdaderamente relevante para la resolución del litigio es examinar de
qué manera puede funcionar la virtual opacidad de la cláusula, por lo
que, a efectos puramente dialécticos, operaremos en los apartados que
subsiguen bajo la suposición de que, por falta de cumplimiento del deber
de entrega del folleto informativo, la cláusula litigiosa debiera ser
considerada como no transparente» 

4.- Los Fundamentos Cuarto y Quinto de
la sentencia, con los que muestro mi discrepancia, analizan a
continuación el juicio de abusividad, pero lo hacen a efectos puramente
dialécticos. En consecuencia, tales fundamentos no inciden en el Fallo
de la sentencia. Sin embargo, dada la relevancia del tema, considero
justificado el voto particular, aunque tenga carácter concurrente.

SEGUNDO
CONTROL DE ABUSIVIDAD.- 5.- La mayoría de este Tribunal entiende que no
es aplicable la doctrina jurisprudencial según la cual, la abusividad,
entendida como desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, es
inherente a la falta de transparencia, en la medida en que esa falta de
transparencia le impide comparar correctamente entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado. Esta Sala no ha considerado aplicable
al caso esa doctrina porque se considera de un criterio hermenéutico
referente únicamente a las «cláusulas suelo».

6.-
En apoyo de la tesis mayoritaria, se invocan sentencias del Tribunal
Supremo que se refieren al interés retributivo ( STS de 11 de octubre de
2019) o al precio de un determinado servicio ( STS de 24 de febrero de
2020), siempre en contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley
5/2019 de 15 de marzo. El Alto Tribunal recuerda al respecto la doctrina
emanada de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), que
establece con carácter general un análisis diferenciado dividido en dos
partes. La primera se centraría en la transparencia y la segunda, si no
se supera el anterior, analizaría la abusividad. Por consiguiente, la
abusividad inherente a la falta de transparencia quedaría por tanto
circunscrita a casos excepcionales como el de la cláusula suelo.

7.-
Aunque efectivamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre
«desequilibrio sustancial» o «desequilibrio subjetivo» (según
terminología usada con anterioridad) tiene un campo limitado de
aplicación, hemos de apuntar que no sólo se ha circunscrito a las
cláusulas suelo, sino también a las estipulaciones que establecen la
opción multidivisa. La STS núm. 599/2018 de 31 de octubre es del
siguiente tenor:

«29.- Como
afirmamos en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, la
falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en
divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de
reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el
consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las
exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que
entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del
préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos(…)».

8.-
El elemento decisivo establecido por la jurisprudencia para apreciar un
desequilibrio sustancial contrario a la buena fe (abusividad),
inherente a la falta de transparencia, consiste en que esa falta de
transparencia haya impedido al consumidor comparar adecuadamente las
distintas ofertas existentes. Ese elemento es el que se aprecia el
Tribunal Supremo, tanto en la aplicación de esta doctrina respecto de la
cláusula multidivisa como respecto a las cláusulas suelo. En relación a
éstas últimas, la STS núm. 71/2020 de 4 de febrero, declara que:

«En
cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en
diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta
en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente,
no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente
que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también
hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya
falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio
del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la
buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación
fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con
cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que
priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente
entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas,
sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)» 9.-
Ciertamente, no existe un pronunciamiento del Alto Tribunal respecto a
la aplicación de esta doctrina del desequilibrio inherente a la falta de
transparencia, referida a la cláusula IRPH-Cajas. Ello es así porque,
cuando el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al
respecto, ha declarado que es transparente. Cabe precisar que todos los
razonamientos efectuados por el Alto Tribunal sobre el IRPH-Cajas en su
STS 669/2017 de 14 de diciembre, se efectúan con ocasión de un juicio de
transparencia y no de abusividad.

10.-
En los supuestos a que se refieren las SSTS de 11 de febrero de 2019 y
24 de febrero de 2020, citadas por la mayoría, realmente no se planteaba
la hipótesis en que la falta de transparencia hubiera impedido al
consumidor la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado, que es lo que determina la abusividad
inherente a la falta de transparencia.

11.-
En el caso del IRPH-Cajas, si partimos de la hipótesis de falta de
transparencia porque no se hubiera facilitado al consumidor información
sobre la evolución del índice en los dos años anteriores a la operación,
según mi criterio, sería procedente aplicar también la teoría sobre la
abusividad inherente que hasta ahora se viene aplicando a las cláusulas
suelo y multidivisa.

12.- Recordemos
que el TJUE ha declarado que el conocimiento, al tiempo de contratar,
de la evolución pasada del IRPH-Cajas, permite al consumidor efectuar de
forma informada un juicio comparativo con otras ofertas.

No
se trata de exigir al banco que haga esa comparativa, ni menos que haga
futuribles sobre la evolución de distintos índices, pues su obligación
no es de asesoramiento general. Lo que se trata de exigir a la entidad
que facilite la información necesaria para que sea el propio consumidor
quien pueda hacer una comparación realista contando con los datos
disponibles. Cabe mencionar el siguiente párrafo de la STJUE de 3 de
marzo de 2020 (el subrayado es nuestro):

»
Tal información (evolución pasada del IRPH-CAJAS) también puede dar al
consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas
que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término
útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable
basado en el IRPH-CAJAS de las cajas de ahorros y otras fórmulas de
cálculo del tipo de interés».

14.-
No debemos buscar el desequilibrio en acontecimientos futuros que no
podían conocerse en el momento de suscribir la operación, sino en
informaciones que debieron facilitarse al consumidor al tiempo de
contratar para que pudiera evaluar las ofertas, y en particular, la
evolución pasada del IRPH-Cajas. Cabe recordar, tal y como indica la STS
núm. 669/2017, que el TJUE ha insistido en que el momento al que debe
referirse el control de abusividad es el de la celebración del contrato.
Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 (caso Andriciuc)
dijo:

“ 53 A este respecto, el
Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula
contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en
cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza
de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando “en
el momento de la celebración del mismo” todas las circunstancias que
concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9
de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447,
apartado 48 y jurisprudencia citada).

15.-
Por todo ello, considero que si hubiéramos declarado la falta de
transparencia por un hipotético desconocimiento del consumidor sobre la
evolución pasada del IRPH-Cajas, la conclusión necesaria sería que ello
habría producido el desequilibrio sustancial a que se refiere la
jurisprudencia, por haberse privado al consumidor de la posibilidad de
valorar adecuadamente las ofertas existentes en el mercado. En
consecuencia, hubiera procedido la declaración de abusividad de la
cláusula IRPH-Cajas.

Por todo lo
expuesto, entiendo que la postura adoptada por la Sala sobre la falta de
transparencia de la cláusula IRPH-CAJAS, hubiera conducido a declarar
su abusividad.