SENTENCIA HOIST FINANCE SPAIN. AUDIENCIA DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 97/2019 HOIST FINANCE SPAIN
Barcelona, 25 de febrero de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 1081/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2017 en el procedimiento nº 649/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Martorell en el que es recurrente Dña. Justa y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:
«Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. **, en nombre y representación de BANCO POPULAR S.A. (sucedida por HOIST FINANCE SPAIN S. L.) contra Dª. Justa , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Justa , a pagar a HOIST FINANCE SPAIN S.L. la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.644’59 €), con los intereses a los que se refiere el fundamento segundo de esta resolución, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.»
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ***
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, BANCO POPULAR-E S.A., contra la demandada, Doña Justa , demanda de juicio monitorio en la que solicitaba que se requiriese de pago a la misma por la suma de 5.004,59 €.
El objeto de la demanda era la reclamación del saldo deudor de un contrato de tarjeta de crédito Visa Citibank suscrito en su día por la demandada con esta entidad, que, después, mediante escritura de fecha 22/9/14, acordó la cesión parcial de activos y pasivos que conformaban el negocio de banca minorista y de tarjetas de crédito a BANCO POPULAR-E S.A.U.
Por providencia de fecha 24/5/16 se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 815.4 de la LEC , oír a las partes acerca de la posible concurrencia de cláusulas abusivas fundamento de la petición o que hubiesen determinado la cantidad exigible, evacuando ambas dicho traslado. Por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell de fecha 29/6/16 se realizó el control de oficio de cláusulas abusivas, no apreciándose tal defecto en ninguna de las cláusulas fundamento de la petición, al haber renunciado la demandante a la reclamación dineraria por el concepto de comisiones, y no pudiendo realizarse control de abusividad de los intereses remuneratorios. Dicho auto no consta recurrido por ninguna de las partes.
La parte demandada se opuso a la demanda de juicio monitorio, admitiéndose a trámite la oposición y citando a las partes a vista de juicio verbal.
Mediante auto de 20/2/17 se acordó la sucesión procesal de la parte actora en la persona de HOIST FINANCE SPAIN S.L.
Admitida a trámite la demanda se señaló día para el juicio verbal y llegado el señalado, comparecieron ambas partes, ratificándose la demandante en la demanda y oponiéndose la demandada a la misma, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte actora.
Alegó la parte demandada falta de legitimación activa de la actora a la que se han cedido créditos en masa, cesión que contraviene el derecho de la Unión Europea porque no contempla el contrato de autos una opción de compra, de extinguir la deuda, a favor del consumidor con el pago del precio de la cesión, intereses, gastos y costas del proceso (estos créditos se adquieren por un precio que suele oscilar entre el 4% y el 7% del valor de la deuda), no se recabó el consentimiento del deudor para la operación ni se le informó de los términos de la misma; el contrato de tarjeta no fue suscrito por la demandada ni le comunicaron las cláusulas del mismo, siéndole remitida la tarjeta después de una llamada oferta telefónica, siendo, además, el documento ilegible, y no obedeciendo la certificación unilateral presentada por la parte actora a una liquidación concreta y detallada que justifique la deuda; y el interés remuneratorio es usurario.
Practicada la prueba propuesta y admitida, y finalizada la vista, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell el 22 de septiembre de 2.017 estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 4.644,59 € más intereses y costas.
Entendió la sentencia de instancia que no procedía analizar la legitimación activa alegada por la parte demandada al no haber recurrido ésta parte el auto por el que se acordó la sucesión procesal, ni tampoco la abusividad de las cláusulas del contrato al no haber recurrido la demandada el auto de 29/6/16 por el que se realizó el análisis de oficio de las cláusulas del contrato, y rechazó la falta de acreditación del contrato y de la deuda, que quedaron suficientemente probados a través de la prueba practicada en autos.
Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Falta de legitimación activa de la demandante Hoist Finance Spain S.L. por falta de prueba de la cesión del crédito de autos; 2º Error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia probada la existencia del contrato de tarjeta y la cantidad reclamada, por cuanto, sin negar la demandada haber utilizado la tarjeta, ni firmó el contrato que obra en autos ni le son aplicables las cláusulas del mismo, siendo el contrato nulo por aplicación del artículo 6.1 de la Ley de Crédito al Consumo , y no habiéndose aportado liquidación de la deuda, liquidación en la que se deberían haber restado las cantidades abonadas por la demanda; 3º Error al no valorar la sentencia recurrida la ilegibilidad del contrato de tarjeta que impide la aplicación de las cláusulas del contrato, lo que debería conducir a la desestimación de la reclamación; 4º Infracción del artículo 1 de la Ley de Usura por entender que la operación de crédito es usuraria.
La parte demandante no presentó escrito de oposición al recurso. SEGUNDO.- Legitimación activa.
Mediante auto de 20/2/17 se acordó la sucesión procesal de la parte actora en la persona de HOIST FINANCE SPAIN S.L. Ese auto no fue recurrido. No obstante lo cual, en el escrito de oposición la parte demandada alegaba la falta de legitimación de BANCO POPULAR E S.A. por entender que la cesión de crédito en masa realizada a favor de esta entidad no es válida ni eficaz porque contraviene la normativa de la Unión Europea porque no se ofreció al consumidor ninguna opción de compra o posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario ni se recabó consentimiento para la operación. Alude la parte demandada a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-96/16 .
Pues bien, en cuanto a esta cuestión debe decirse que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de fecha 7/8/18 que ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Rprimera Instancia nº 38 de Barcelona ha dicho lo siguiente: «… 38 Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C 96/16 , que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.
39 A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del artículo 1, apartado 1, y del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.
40 Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.
41 De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C 96/16 .
42 En la medida en que mediante la primera cuestión prejudicial el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a las disposiciones nacionales que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso, que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el hecho de que tales disposiciones no garanticen una protección suficiente de los intereses de los consumidores por las razones recordadas en el apartado 26 de la presente sentencia, procede hacer constar que, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la propia Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva …».
En definitiva, no es de aplicación la Directiva a prácticas empresariales, sino solo a cláusulas contractuales, y no conteniendo ninguna cláusula del contrato regulación sobre cesión de créditos que se ha realizado conforme a la normativa del Código Civil, ni estando las disposiciones legales sometidas a la Directiva, ésta no se opone a las disposiciones nacionales indicadas por el Juzgado que planteó la cuestión.
En relación con la cuestión relativa a la no inclusión del crédito de autos en la cesión porque, según dice, no coincide en el número de DNI ni en el número de contrato, entre el cedido y el que obra en autos, se aportó junto con la demanda el contrato de tarjeta visa suscrito el 19/10/06 entre Citibank y la demandada, Sra. Justa , certificación de deuda expedida por dicha entidad bancaria el 25/1/16, y copia de los extractos bancarios correspondientes a los movimientos de la tarjeta de crédito abierta al deudor. Se aportó también copia de la escritura notarial otorgada el 22 de septiembre de 2014, por la que Citibank España S.A. cede una parte de sus activos y pasivos a Banco Popular e S.A.U., certificación de deuda expedida por Banco Popular e, y copia de la escritura de cesión de créditos efectuada el 30/11/16 por BANCO POPULAR-E S.A. a favor de HOIST FINANCE SPAIN S.L., así como la de cambio de denominación de BANCO POPULAR-E S.A. que pasó a denominarse WIZINK BANK S.A. (15/6/16). Entre los créditos cedidos aparece el contrato numerado como terminado en 6009, que coincide perfectamente con la terminación de la tarjeta que figura en los extractos aportados junto con la demanda. Es cierto que no coincide el nº de DNI, probablemente debido a error material, pero entendemos que la identificación de la demandada en la cesión, con el número de tarjeta y el hecho de hallarse la documentación relativa a dicho crédito en poder el cesionario, es más que suficiente para entender acreditada la cesión.
Por tanto, procede el rechazo del primer motivo del recurso por cuanto está perfectamente identificado el crédito cedido y no contraviene la cesión la normativa de la Unión Europea.
TERCERO.- Existencia del contrato.
Alega la parte recurrente que yerra la resolución recurrida en la valoración de la prueba al considerar probada la existencia del contrato de tarjeta y la cantidad reclamada, por cuanto, sin negar la demandada haber utilizado la tarjeta, afirma no haber firmado el contrato que obra en autos ni serle aplicables las cláusulas del mismo, siendo el contrato nulo de conformidad con el artículo 6.1 de la Ley de Crédito al Consumo , no habiéndose aportado liquidación de la deuda, liquidación en la que se deberían haber restado las cantidades abonadas por la demanda.
En cuanto a la existencia del contrato admitió la parte demandada en el interrogatorio practicado en el acto de juicio oral haber solicitado la tarjeta de crédito que le fue ofrecida por teléfono, habérsela remitido la entidad bancaria y haber hecho uso de la misma durante aproximadamente ocho años. Además, el contrato aportado aparece formalizado por escrito y firmado por la demandada, que ha admitido la contratación.
Incumbe, por tanto, a dicha parte la prueba de la afirmación realizada en el sentido de que no firmó dicho contrato, y no a la parte contraria demostrar que la firma puesta en el documento es de la demandada.
Ciertamente el artículo 6.1 de la Ley de Crédito al Consumo dispone en relación con los contratos sometidos a dicha Ley en cuanto a la forma y contenido de los mismos, que » 1. Los contratos sometidos a la presente Ley se harán constar por escrito «, siendo la sanción o penalización por falta de forma, y en concreto por el incumplimiento de la forma escrita a que se refiere el párrafo primero del apartado 1 del artículo 6 , según el artículo 7, la » nulidad del contrato». En el caso de autos, sin embargo, el contrato, que inicialmente se formalizó telefónicamente, aparece escrito y está firmado por la demandada.
Cuando se reclama una deuda derivada de un contrato de tarjeta de crédito, la documentación habitual que configura la relación es precisamente el contrato suscrito, y, muy especialmente, el/los extracto/s de operaciones que periódicamente se remiten al cliente para que tome conocimiento de los cargos y, en su caso, pueda mostrar su disconformidad al respecto. Dichos extractos son los que comúnmente reflejan la operativa de los contratos de tarjeta de crédito, los movimientos efectivos de la misma, y el detalle de la liquidación mes a mes. Los extractos se remiten al usuario de la tarjeta y éste puede así comprobar los concretos movimientos que se liquidan. Además de esta documentación en el caso de autos se acompaña por la parte actora la certificación de la deuda en la que constan las partidas objeto de reclamación por principal, 4.210,02 €, intereses remuneratorios, 434,57 €, comisiones por reclamación, 360 €, cantidad esta última que no es objeto de reclamación, y los extractos de todas y cada una de las operaciones efectuadas, los cargos con sus correspondientes conceptos y fechas, y los abonos realizados por la demandada. Por tanto, se trata de documentación más que suficiente a modo de liquidación, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente, que podía perfectamente haber sido contradicha por la demandada.
Se desestima el motivo.
CUARTO.- Legibilidad del contrato.
Alega también la parte recurrente que la resolución recurrida incurre en error al no valorar la alegada ilegibilidad del contrato de tarjeta que impide la aplicación de las cláusulas del contrato, lo que debería conducir a la desestimación de la reclamación.
Efectivamente la resolución recurrida no se ha pronunciado sobre esta causa de oposición alegada por la parte demandada al contestar a la demanda.
El artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que » 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente… aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos…b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura …». Este apartado b) fue modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, que fue la que le dio la actual redacción. No existía en la fecha del contrato el 19/10/06, fecha ésta en la que estaba en vigor la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, que es de aplicación al caso de autos.
El artículo 10.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1.984, establecía que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se aplicaran a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente, como son las de autos, relativas a tales productos o servicios [..], deben cumplir, entre otros, los requisitos de » concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual «.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por otro lado, exige (artículo 5.5 ) que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Su artículo 7 establece que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 (a) ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que disciplina en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato (b).
La sentencia del Tribunal Supremo de 5/7/97 dijo en relación con esta cuestión, lo siguiente: «… En cuarto lugar, la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios expone en el artículo 10 la normativa relativa a las condiciones generales de los contratos, también aplicable al presente caso. Es claro, según lo expuesto anteriormente, que la cláusula de sumisión obrante en el contrato de autos se halla dentro del concepto de condición general que define la propia ley en el artículo 10.2: a los efectos de esta ley , se entiende por cláusulas, condiciones y estipulaciones de carácter general (que el artículo 10.1 impone los requisitos), el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éstas celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario (como es la compradora, como destinataria final del producto, como dispone el artículo 1.2), siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Se imponen una serie de requisitos a las condiciones generales; en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito de formulación que exige el artículo 10.1.a): concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa…lo que significa, entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio. Lo cual no ocurre en el presente caso, en que la letra es tan diminuta y el texto tan breve, que la compradora difícilmente puede leerlo y comprenderlo. Asimismo, el artículo 10.1.c) exige buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones y excluye las cláusulas abusivas en el nº 3º de este apartado y entiende por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios; se estima que la cláusula de sumisión, en el presente caso, es abusiva, porque implica un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo a la compradora, el hecho de tener que litigar lejos de su domicilio con todo lo que ello conlleva, mientras que la empresa vendedora tiene otro potencial económico y delegaciones que pueden actuar por cuenta de la misma (en el contrato de compraventa se hace mención de la delegación 111). Y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala: sentencias de 23 de julio de 1993 , 20 de julio de 1994 , 12 de julio de 1996 , 14 de septiembre de 1996 , 8 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1996 …».
En el caso de autos es imposible la lectura del documento, en lo que se refiere al reverso, sin aumentar mecánicamente el tamaño de la letra, que no supera el milímetro. Es cierto que el control de abusividad a través de la medida de la letra fue introducido por la Ley 3/2014 en el TRLGDCU de 2.007, pero también lo es que esa medida de 1 milímetro impide realmente que el texto sea legible y comprensible. El anverso comienza con lo que denomina » Reglamento de la Tarjeta de crédito Citibank «, cuyas letras mayúsculas no superan el milímetro de altura, no llegando las minúsculas al milímetro, por lo que resulta imposible su lectura sin aumentar su tamaño por medios mecánicos, lupa o aumento del tamaño a través de fotografía. Son también contrarios a las reglas de transparencia, claridad, concreción y sencillez las remisiones que realiza el clausulado del indicado reglamento en su apartado 7 titulado » Cuáles son los intereses, cuotas y comisiones » a un denominado » Anexo » que figura en el mismo reverso y cuya lectura vuelve a ser imposible porque la letra es de una medida que hace que el texto sea ilegible.
Por tanto el contrato no cumple con las existencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad (artículo 7 LCGC). La consecuencia, conforme al artículo 7 de la LCGC, es que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles.
No obstante lo anterior y como quiera que la liquidación que obra en autos, en el concepto de principal (4.210,02 €) no discrimina las disposiciones realizadas por la deudora de los intereses y comisiones que por cualquier concepto se hayan cargado, ni tampoco los abonos realizados por la demandada, deberá procederse a una nueva liquidación en ejecución de sentencia.
Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y, con revocación parcial de la resolución recurrida, debe estimarse parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad que resulte en concepto de disposiciones efectuadas por la demandada menos los abonos realizados por aquélla en caso de haberse efectuado, con exclusión de todo tipo de intereses (tanto ordinarios como remuneratorios) y comisiones, a liquidar en ejecución de sentencia.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
FALLO:
EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell el 22 de septiembre de 2.017 , y, en consecuencia, con revocación parcial de la resolución recurrida, debe estimarse parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad que resulte en concepto de disposiciones efectuadas por la demandada menos los abonos realizados por aquélla en caso de haberse efectuado, con exclusión de todo tipo de intereses (tanto ordinarios como remuneratorios) y comisiones, a liquidar en ejecución de sentencia, sin condena en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes.
No se hace imposición de las costas causadas.
