SENTENCIA GASTOS DE HIPOTECA.JPI ZARAGOZA.BANCO SANTANDER.GANA CONSUMIDOR.

S E N T E N C I A    Nº86/2022, relativa a reclamación de gastos de formalización de hipoteca así como comisión de apertura. A pesar de ser un préstamo de 2004, habiendo interrumpido correctamente la prescripción, se declara la nulidad de ambas condiciones generales, condenando en primera instancia a la entidad financiera a devolver las cantidades pagadas indebidamente por el prestatario junto con los intereses legales, así como al pago de las costas.

También se desestima la suspensión por prejudicialidad civil.

En Zaragoza, a 1 de marzo del 2022

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Vistos por la Ilma. Sra. D.ª M.ª BEGOÑA **** , Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de ZARAGOZA y su Partido, los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación – 249.1.5) seguidos con el número 496/2021 a instancia de DON JUAN **** , con D.N.I N° 1***, representado por el procurador de los Tribunales D. José **** y asistido por el letrado D. Francisco****, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., con CIF A-39000013, representada por la procuradora de los Tribunales D.ª MARÍA ** y asistida por el letrado D. Manuel ***, que versan sobre ejercicio de ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN –cláusula gastos y comisión de apertura- Y DE CONDENA AL REINTEGRO DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS por la demandada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Por la meritada representación de la parte actora se formuló demanda de juicio ordinario arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que se dictara sentencia por la que:

“A. Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 25 de noviembre de 2004, en lo que a la comisión de apertura se refiere.

1. Se condene a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.
2. Se condene a la demandada al reintegro a mi mandante de la cantidad de 450.75 € indebidamente pagada en concepto de la comisión de apertura.
3. Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 25 de noviembre de 2004, en los extremos a que hemos hecho referencia en el cuerpo de nuestra demanda (notaría, registro, gestoría y tasación).
4. Se condene a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.
5. Se condene igualmente a la demandada al reintegro a mi principal de las cantidades indebidamente pagadas relacionadas a continuación:

• 52 € en concepto del 100% del gasto de tasación
• 55 € en concepto del 50 % de los gastos de notaría
• 60 € en concepto del 100 % de los gastos de gestoría
• 21 € en concepto del 100% del gasto de Registro de la Propiedad. El total de las cantidades reintegradas deberán verse incrementadas en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.

1. Se imponga a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas.

Que subsidiariamente,

Se acojan las pretensiones expuestas en nuestro suplico en los puntos D a G, relativos a la cláusula de gastos de formalización y a la devolución de cantidades indebidamente pagadas junto con sus intereses, así como en el punto H, en lo relativo a la condena en costas a la parte demandada.”. 

SEGUNDO.- Admitida  a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que en veinte días contestase a la misma, presentando escrito de contestación con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando al Juzgado que dicte Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelva a esta parte de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.– Por diligencia de ordenación de fecha 31 de mayo del 2021 se tuvo por contestada la demanda y se señaló fecha para la celebración de la audiencia previa prevista en el art. 414 de la LEC, para el día 3 de noviembre del 2021, que hubo de suspenderse, señalándose nueva fecha para el día 28 de febrero del 2022, siendo citadas las partes.

CUARTO.- La audiencia previa se llevó a cabo con el resultado que obra en autos. Por la parte actora y demandada se propuso prueba documental y, admitida la misma, quedaron los autos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Demanda.

La representación procesal de la parte actora ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas al amparo del artículo 89 del Real Decreto-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (“TRLCU”) y el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”), en relación a la Cláusula CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 25 de noviembre de 2004, en lo que a la comisión de apertura se refiere; y la Cláusula QUINTA, de la misma escritura, que establece la obligación a cargo de la parte prestataria de abonar los gastos correspondientes a la formalización del préstamo, en los extremos relativos a notaría, registro, gestoría y tasación; solicitando del Juzgado la declaración de nulidad de las mencionadas cláusulas, y como consecuencia de lo anterior, interesa la condena de la entidad demandada a reintegrarle la cantidad de 450,75 € indebidamente pagada en concepto de la comisión de apertura y las cantidades detalladas en la demanda, indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula gastos, más los intereses legales desde la fecha del pago de dichos gastos y las costas.

De forma subsidiaria solicita que se acojan las pretensiones expuestas en el suplico de la demanda, en los puntos D a G, relativos a la cláusula de gastos de formalización y a la devolución de cantidades indebidamente pagadas junto con sus intereses, así como en el punto H, en lo relativo a la condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contestación. Cuestión objeto de controversia.

En cuanto al fondo, opone, la validez de la comisión de apertura como parte del precio total del préstamo y supera el control de transparencia, afirmando que antes de la concesión del préstamo el Banco llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación de financiación solicitada por la parte demandante, incurriendo para ello en una serie de costes que después fueron integrados en la comisión de apertura.

Respecto de la cláusula gastos impugnada, también sostiene su válida, señalando que fue incorporada al contrato respetando los preceptos de la LCGC que le resultan de aplicación, pues cumple perfectamente el control de incorporación, dado que es absolutamente clara y legible, así como el control de transparencia, también se cumple el requisito de la comprensibilidad, a lo que debe sumarse que la escritura fue ratificada ante Notario; también supera el control de contenido por cuanto que no se le impone al consumidor ningún gasto no previsto por la ley, al ser el prestatario el principal interesado en la obtención de un préstamo con las mejores condiciones posibles, las cuales son más beneficiosas para el prestatario cuando se garantiza con un bien inmueble.

Subsidiariamente, en caso de estimarse la nulidad de la cláusula de gastos, señala la improcedencia de la restitución automática y cuáles son, según la demandada, las verdaderas consecuencias de la declaración de nulidad: que la cláusula deberá tenerse por no puesta, y; que deberá analizarse a quién hubiese correspondido el abono de los gastos de no existir la cláusula impugnada.

Por otro lado, muestra su disconformidad con la fijación de la cuantía como indeterminada en el escrito de demanda. Por otro lado, argumenta que el prestatario estuvo conforme en su momento con el pago de los gastos, e invoca el retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora durante más de 15 años.

Finalmente, considera improcedente el pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas (art. 1.303 del código civil en relación con sus arts. 451, 455 y 1.896), señalando que únicamente se podría condenar a la entidad demandada a pagar los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas desde el momento de la reclamación judicial o extrajudicial (en su caso) y no desde que los gastos fueron pagados por el actor.

También solicitó la suspensión del procedimiento por planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la comisión de apertura.

A la vista de los escritos de demanda y contestación, junto con la fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa, si procede la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas impugnadas, en concreto, la relativa a la comisión de apertura y la cláusula gastos; si procede la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las mismas; así como la cuestión relativa a la indeterminación de la cuantía del procedimiento, y los intereses procedentes.

TERCERO.- Sobre la petición de suspensión por el planteamiento de una cuestión prejudicial.-

En cuanto a la solicitud de suspensión de este procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial en otro asunto por parte del TS, solicitado por la parte demandada, a lo que la parte demandante se opuso,  como decimos, ante la falta de acuerdo entre las partes acerca de la suspensión del procedimiento, ya se acordó oralmente en la audiencia previa que no procede suspender la tramitación de éste, ya que el planteamiento de una cuestión prejudicial, aunque se haya admitido a trámite, por un Juzgado o Tribunal distinto no es configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un motivo de suspensión del procedimiento, ni constituye un supuesto de prejudicialidad civil que pueda ser incardinable en el artículo 43 de la LEC.

Así lo ha venido a reconocer, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011, que en un supuesto específicamente referido a la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una cuestión perjudicial planteada ante el TJUE señala:

«El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea- no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea «res iudicanda». Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) «a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil.

Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto».

Y es que, en efecto, de acuerdo con el artículo 267 TFUE, las cuestiones relativas a la interpretación o validez del Derecho de la Unión tan sólo deben plantearse si el órgano jurisdiccional lo estima necesario para emitir su fallo (que no es el caso) o cuando, planteada la cuestión por las partes, la decisión del órgano jurisdiccional nacional no es susceptible de ulterior recurso judicial de Derecho interno (que tampoco concurre); y conforme a las recomendaciones del propio Tribunal europeo, publicadas el 20 de julio de 2018, planteada la cuestión, la suspensión sólo alcanza al proceso en que se haya planteado.»

Por lo que, no solicita la parte que se plantee cuestión de prejudicialidad por este tribunal, respecto de lo que considero de todos modos, la improcedencia de su planteamiento, atendiendo a las recomendaciones del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2012, pues la función de dicho tribunal conforme recoge en el apartado 7 «en el marco del procedimiento prejudicial consiste en interpretar el Derecho de la Unión o pronunciarse sobre su validez, y no en aplicar este Derecho a los hechos concretos del procedimiento principal.

De esa labor es responsable el órgano jurisdiccional nacional y, por tanto, al Tribunal de Justicia no le corresponde pronunciarse sobre las cuestiones de hecho que se susciten en el marco del litigio principal, ni tampoco resolver las eventuales diferencias de opinión sobre la interpretación o la aplicación de las normas del Derecho nacional».

Máxime en que el caso que nos ocupa, que la cuestión ha sido planteada por el propio TS, por lo que considero innecesario el planteamiento de la cuestión por este Tribunal, si bien, sí estimo que habría sido razonable la suspensión interesada por la actora a la espera de lo que el TS pueda resolver una vez el TJUE de respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS.

Tampoco considera este Tribunal que venga obligado al planteamiento, dado que esta resolución es susceptible de los pertinentes recursos internos –apelación, y casación-.

Tal y como he avanzado al inicio de este fundamento, no procede la suspensión solicitada, sin perjuicio de que la parte demandada pueda reproducir su petición de suspensión ante la Audiencia Provincial, al recurrir la presente resolución, si lo estima oportuno.

CUARTO.- La cuantía del procedimiento. Momento para su determinación.

De conformidad con lo establecido en el art. 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento las acciones relativas a condiciones generales de la contratación se ventilan, cualquiera que sea su cuantía, por el cauce del procedimiento ordinario.

Cuando se ejercitan este tipo de acciones la determinación de la cuantía carece de relevancia para aspectos tales como la competencia objetiva, el procedimiento adecuado o el acceso a casación.

Por ello, cuando no existe conformidad con la cuantía señalada por el actor lo es a los efectos de una eventual condena y tasación de costas.

Para la LEC la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en relación con unos presupuestos procesales: elección del procedimiento adecuado y recursos posibles. Por ello, el Letrado de la Administración se limita a expresar en el Decreto de admisión lo que la parte señala sin entrar, de oficio, a su revisión lo que está limitado a los supuestos de inadecuación del procedimiento (art. 254 LEC). Tampoco la Ley le impone a la parte demandada que en el trámite de contestación impugne en todo caso la cuantía señalada por el actor pues sólo se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1). Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

Ante el tenor de la Ley, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no del recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la LEC ni dictar ninguna resolución al respecto. Así lo entiende la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) en sentencias de 25 de mayo de 2018, 14 y 20 de junio de 2018.

En definitiva, las controversias sobre la cuantía del procedimiento, cuando sólo tienen relevancia para la tasación de costas han de resolverse en dicho trámite, y no son objeto ni de la audiencia previa ni de la sentencia.

QUINTO.- Carácter negociado del contrato.

No existe prueba alguna del carácter negociado de este contrato y, en particular, de las cláusulas cuestionadas.

No hay constancia alguna de una auténtica negociación que excluya el carácter de condición general a la cláusula.  Debe recordarse en este punto que la predisposición de la cláusula se presume con carácter “iuris tantum” en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Precepto que obedece, según la STS 265/2015, de 22 de abril de 2015, a que resulta ser un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación.

Esta misma resolución dispone que para destruir la presunción es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

SEXTO.- Gastos. Nulidad de la cláusula.

La cláusula impugnada, por su generalidad, constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Lo determinante para declarar la nulidad de la cláusula es la imposición generalizada al prestatario, sin negociación alguna, de una pluralidad de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario. Imposición que se hace de manera indiscriminada desconociendo el régimen legal previsto para determinar qué parte contractual debe asumir cada concreto gasto.

Tal proceder infringe la normativa protectora de los consumidores y usuarios (arts. 89.3 del vigente TRLGCU que refleja lo dispuesto en el derogado art. 10 bis LGCU en relación con el listado de cláusulas abusivas (22) de la Disposición Adicional Primera de la LGCU).

Esta es la razón de la abusividad, la imposición generalizada e indiscriminada de los gastos y, por ello, resulta indiferente que el consumidor conociera o no la existencia de la cláusula y que esta pueda superar o no los controles de inclusión y transparencia. Salvo que haya existido una auténtica negociación de la cláusula, en cuyo caso ya no existiría una condición general, resulta irrelevante la información precontractual relativa a la existencia de la cláusula de gastos.

La cláusula es similar a la que fue objeto de examen por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, con el pequeño matiz de que en este caso, el Banco, para tratar de aparentar un reparto de los gastos, estableció que era de cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y los gastos notariales derivados de las copias de la escritura expedidas a favor del Banco, “siendo el resto de los gastos relacionados con la concesión del préstamo a cargo del prestatario”, por lo que, dando aquí por reproducidos sus fundamentos jurídicos, procede declarar su carácter abusivo dado que no existe equilibrio de prestaciones ni estimo acreditado que hubo negociación.

SÉPTIMO.- Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula gastos y el criterio de distribución de los mismos.

Entre otras muchas, como más reciente, la STS, Civil sección 1ª del 1 de febrero de 2022, resume la doctrina del TS acerca de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios:

“1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

«si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial (art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

• En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto
• Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista”.

Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, procede condenar a la demandada a la restitución del 100% de dichos gastos de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.021, que sobre este particular ha determinado que:

“7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán.

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)”.

Concluyendo, conforme a los criterios expuestos, los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista.

Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias, habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz.

Los gastos del Registro por la inscripción de la hipoteca no son objeto de la presente controversia, ya que ya fueron satisfechos por la entidad prestamista, por lo que nada reclama al respecto la actora en su escrito de demanda.

Respecto de los gastos de gestoría, la única consecuencia posible conforme a la mencionada STJUE es que este concepto lo debe pagar, en el caso que nos ocupa, la entidad demandada, y lo mismo respecto de los gastos de tasación.

Por lo que procede condenar a la entidad demandada a pagar a la actora el 50% de los gastos notariales, con las precisiones indicadas, y el 100% de los gastos de gestoría y tasación, que a la vista de lo indicado en el Hecho Segundo de la demanda, junto con los documentos 3, 4 y 5 que acompañan a la misma, consistentes en copia de las facturas de gestoría, notaría y copia recibo emitido por Banco Santander en concepto del pago de tasación, respectivamente, junto con las explicaciones dadas por el letrado de la actora en la audiencia previa, en el sentido de que, en relación con la factura de notaría, la partida relativa a copias autorizadas la ha imputado directamente al Banco, por eso el importe no es exactamente el 50% de dicha factura, cálculo realizado por la actora que estimo correcto y conforme con la mencionada jurisprudencia del TS acerca de la distribución de los gastos, sin que la parte  demandada haya practicado otro cálculo, limitándose a oponerse al de la actora, por lo que, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC, procede estimar esta pretensión de la actora y condenar a la entidad demandada a restituir a favor de la parte actora la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad (139.21 €) y gestoría (272.60€) y la mitad de los gastos de notaría (243.55€), y la totalidad de los Gastos de Tasación (199.52 €) -lo que se acredita con el Extracto de movimiento de fecha 29 de noviembre de 2004 como DOCUMENTO 3, la Factura de Notaría como DOCUMENTO 4, la Factura de Gestoría, como DOCUMENTO 5 y la Factura del Registro de la Propiedad, como DOCUMENTO 6- importes cuya suma asciende a la cantidad de 854,88 € indebidamente abonada en su día por la parte actora, como consecuencia de la cláusula gastos cuya nulidad ahora se declara.

OCTAVO.- La comisión de apertura.

Sobre la comisión de apertura se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en la que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada afirma:

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”

Antes de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) nº 44, de 23 de enero de 2019, la Audiencia Provincial de Zaragoza (5ª) se pronunciaba sobre la comisión de apertura (por todas, sentencia 176/2018, de 27 de febrero) en los siguientes términos:

“Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a “servicios efectivamente prestados” y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). (…/…)

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición “oscura” por indeterminada y prácticamente indeterminable.

(…/…)

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la “actividad de la empresa”, los hace aún más evanescentes.

Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad (Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 1512).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General.”

Tras varios cambios jurisprudenciales, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Civil, sección 5ª, de fecha 07 de abril de 2021 analiza y resume la situación actual: “La STJUE. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha planteado un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar.

Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de «objeto principal «del contrato y «previo».

De tal manera que:

«una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste».

Además, «la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios…» (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor.

Por todo ello, «El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste» (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de «comisión» y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente profesional           y        adherente consumidor,     se           puede           concluir         que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Por todo lo cual, concluye la STJUE: » el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante … cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados…» (apartado 79. El subrayado es propio). Por ello, volviendo al criterio original de esta sección, procede confirmar la declaración de nulidad de la comisión de apertura”.

Ninguna prueba ha practicado la demandada en orden a justificar que el cobro de la comisión responde a servicios efectivamente prestados.

Por todo ello, la doctrina expuesta aplicada al caso que nos ocupa determina la declaración de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, por entender que el informe aportado por la demandada como documento nº 1 con su escrito de contestación, con el que se pretende justificar que el cobro de la comisión responde a servicios efectivamente prestados no es adecuado para ello, ya que como se indica en el mismo, fue elaborado por una sociedad de auditora para la demandada en fecha de 25 de julio de 2018, siendo su objeto el análisis económico de la comisión de apertura aplicada por la entidad demandada en contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, teniendo en cuenta la información económica de ingresos y gastos de las cuentas anuales individuales auditadas de Banco Santander del ejercicio 2017 y de otras fuentes internas, informe que es aportado a los distintos procedimientos judiciales que se siguen ante los Juzgados relativos a la solicitud de nulidad de la comisión de apertura vinculada a los préstamos y créditos hipotecarios comercializados por Banco Santander, consistente en expresar consideraciones generales en relación con la comisión de apertura de los préstamos y créditos hipotecarios concedidos, elaborado, como decimos, en el  año 2018, mientras que el préstamo objeto de este procedimiento es del 2004.

Por todo lo indicado, como consecuencia de la declaración de nulidad de la mencionada cláusula CUARTA del préstamo hipotecario que nos ocupa, cuyo tenor literal es el siguiente:

“CUARTA. – Comisiones.

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de cuatrocientos cincuenta y setenta y cinco céntimos euros (€ 450,75), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación.”

Dado que la entidad demandada impuso una comisión de apertura de 450,75 €, procede condenarle a la devolución a la actora de dicho importe. Respecto a la prescripción de la acción de reclamación, me remito a lo indicado más arriba en relación con la cantidad reclamada por la declaración de nulidad de la cláusula gastos en el sentido de no estimarla prescrita.

Respecto a la acreditación del pago de la cantidad ahora reclamada en concepto de comisión de apertura por parte de la actora, lo cierto es que, a la vista de la cláusula impugnada, cuyo tenor literal acabamos de transcribir, donde se indica que el Banco percibió dicha comisión, “devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación”, a la vista de ello, la actora aporta como Documento Número 2 con la demanda extracto bancario mediante el que se corrobora el cargo de 450,75 € por concepto de la citada comisión, acreditativo de que dicho concepto y por el mencionado importe, fue cargado en la cuenta de la parte actora, satisfecho  al momento de la formalización del préstamo hipotecario, por entero y a favor de la entidad demandada, con lo que la actora ha acreditado sobradamente el pago de la controvertida comisión, por lo que de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC procede la estimación de esta pretensión, y con ello, la íntegra estimación de la demanda.

NOVENO.- Intereses.

Por lo que respecta a los intereses, tal y como solicita la actora, de acuerdo con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, núm. 725/2018 de 19 de diciembre de 2018, que señala que:

“[…] En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una candad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido en este caso, se produjo el beneficio indebido (sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 11 08 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)”.

En consecuencia, la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada en el anterior fundamento, devengará el interés legal correspondiente desde la fecha en que se abonaron los respectivos gastos.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos (artículo 576 LEC).

DÉCIMO.- Costas procesales.

La estimación de la demanda determina la imposición de las costas procesales a la parte demandada (art. 394.1 LEC). Además, debe tenerse en cuenta el principio de efectividad y la STJUE de 16 de julio de 2020.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de DON JUAN **, con D.N.I N° 1***, representado por el procurador de los Tribunales D. José ***, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., con CIF A-39000013, representada por la procuradora de los Tribunales D.ª MARÍA ***, con relación a la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, objeto de las presentes actuaciones:

1.- Se declara la nulidad por su carácter abusivo, de la Cláusula CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 25 de noviembre de 2004, en lo que a la comisión de apertura se refiere.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo suprimirla del contrato y teniéndola por no puesta.

3.- Y en consecuencia de lo anterior, se condena a la entidad demandada a restituir a la parte demandante la suma de 450,75 € indebidamente pagada en concepto de la comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha en que se abonó la misma. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos (artículo 576 LEC).

4.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 25 de noviembre de 2004, en los extremos relativos a notaría, registro, gestoría y tasación.

5.- Se condena a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

6.- Se condena igualmente a la demandada al reintegro a la parte actora de las cantidades indebidamente pagadas relacionadas a continuación:

• 52 € en concepto del 100% del gasto de tasación
• 55 € en concepto del 50 % de los gastos de notaría
• 60 € en concepto del 100 % de los gastos de gestoría
• 21 € en concepto del 100% del gasto de Registro de la Propiedad

7.- El total de las cantidades reintegradas deberán verse incrementadas en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos (artículo 576 LEC).

8.- Se imponen a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas.

Notifíquese a las partes personadas esta resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de ZARAGOZA que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el PLAZO de VEINTE DÍAS a [… ].

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA-JUEZ