SENTENCIA ESTIMATORIA FRENTE A HOIST FINANCE SPAIN. JPI ZARAGOZA
SENTENCIA JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE ZARAGOZA nº 193/2020 FRENTE A HOIST FINANCE A RAIZ DE UNA TARJETA REVOLVING DE CITIBANK, CEDIDA A WIZINK, LUEGO A HOIST
En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil veinte.
Vistos por mi *** Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza, los presentes autos de procedimiento de juicio ordinario registrados con el número 926/2019-C, entre:
DEMANDANTE y reconvenida.- HOIST FINANCE SPAIN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. *** y defendida por la Letrada Sra. ***
DEMANDADO y reconviniente.- DANIEL ***, representado por el Procurador de los Tribunales Sr *** y defendido por el Letrado Sr. ****
MATERIA.- Reclamación de cantidad derivada de tarjeta de crédito.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En escrito fechado el día 2 de septiembre de 2019, turnada a este Juzgado por antecedente proceso monitorio seguido con el nº 564/2019-C, la mercantil actora formula demanda de juicio ordinario en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 8.451,26 euros, más sus intereses, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.
SEGUNDO.- Por Decreto de 10 de septiembre de 2019 se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar al demandado para que contestara la demanda en el plazo de veinte días.
En fecha 10 de octubre de 2019 el demandado presentó escrito de contestación a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos pertinentes a su derecho, terminó solicitando que se desestimara la demanda con imposición de costas a la actora.
En la propia contestación, y de forma separada, dedujo demanda reconvencional solicitando la condena de la demandante al pago de la cantidad de 20.609,15 euros, más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, o subsidiariamente, si fuera imprescindible una liquidación, se condene a la reconvenida a llevarla a efecto en fase de ejecución de sentencia, haciendo que sea posible distinguir todas las cantidades recibidas por el consumidor (uso de la tarjeta y retirada en efectivo) disminuyendo de las mismas cualquier pago realizado, bien mediante recibos o ingresos bien mediante comisiones de cualquier tipo, y todo ello con expresa condena en costas de la parte reconvenida.
Por Decreto de 14 de octubre de 2019 se admitió a trámite la demanda reconvencional concediéndose a la actora reconvenid el plazo de veinte días para contestarla, lo que verificó en escrito de 18 de noviembre de 2019, en el que solicitó la desestimación de tal pretensión reconvencional, con imposición de costas a la reconviniente.
Por diligencia de 21 de noviembre de 2019 se tuvo por contestada la reconvención y se señaló la audiencia previa para el día 11 de diciembre de 2019, a las 10,40 horas de su mañana.
TERCERO.- El día y hora señalados tuvo lugar la audiencia previa, solicitando las partes su suspensión al objeto de alcanzar un acuerdo, suspendiéndose el acto y el proceso por Auto de la misma fecha.
CUARTO.- A instancia de la parte demandada reconviniente se alzó la suspensión del procedimiento en diligencia de 29 de mayo de 2020, en la que se señaló nueva audiencia precia para el día 10 de junio de 2020, a las 12,00 horas de su mañana.
El día y hora señalados tuvo lugar tal acto. No fue posible alcanzar acuerdo alguno, y seguido el acto para sus restantes finalidades, se abrió la fase probatoria, proponiéndose por ambas partes prueba documental, que se admitió, librándose oficio a la entidad Wizink Bank, S.A.
QUINTO.- Recibida comunicación de tal entidad, en fecha 31 de julio de 2020 se dio traslado a las partes por cinco días para que formular por escrito sus conclusiones, verificándolo la parte demanda, no así la parte actora y, finalmente, por diligencia de 6 de octubre de 2020, los autos quedaron conclusos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La actora, cesionaria del crédito derivado de la suscripción del contrato de tarjeta de crédito con referencia numérica 4940202641001010, reclama al demandado prestatario la suma de 8.451,26 euros.
La base documental de su reclamación es la certificación de 2 de diciembre de 2017 que se adjuntó a la demanda monitoria junto con un gran número de liquidaciones mensuales, sin correlación temporal, y a modo de “vertedero” de documentos y que contiene extractos de movimientos de la tarjeta desde, aproximadamente, 2006 a 2015. Certificación-liquidación de la que se dedujo en su momento la cuantía de 300 euros por abusividad de la comisión de reclamación de deuda que se liquidaba inicialmente en el proceso monitorio.
El demandado se opone a la demanda. Alega la falta de legitimación activa por no estar justificada la titularidad del crédito por parte de la demandante. Reconoce la relación jurídica que tuvo con Citibank, luego Popular-E y luego Wizink que data, aproximadamente, de 2005, pero denuncia la falta del contrato y su falta de transparencia y a la vista que desde entonces se le cobran intereses remuneratorios del 26,82% denuncia el carácter usurario del negocio jurídico. Por ello, y dado que habría pagado una gran cantidad de intereses reclama reconvencionalmente la condena de la demandante al pago de la suma que liquida en cuantía superior a los 20.000 euros.
La actora reconvenida, sin cuestionar su legitimación para soportar tal acción de reclamación de cantidad, se opone al negar el carácter usurario del crédito y afirmando su plena transparencia.
SEGUNDO.- La prueba practicada, y en particular la comunicación recibida de la entidad Wizink en fase probatoria fechada en 9 de julio de 2020, y que adjuntó los extractos mensuales de liquidación de las disposiciones y compras efectuadas con la tarjeta de crédito (que sí aparecen correlativas en el tiempo), pone de relieve que la relación jurídica de crédito se inició en octubre de 1996 y existen extractos mensuales hasta diciembre de 2017 si bien se constata que desde julio de 2016 la liquidación era por la suma que se reclamó en el antecedente proceso monitorio.
De tal prueba documental se deduce que desde 1996, y salvo contadísimas excepciones en ciertas compras en que se aplica un interés que rondaba el 14%, el interés remuneratorio, era de un TIN del 24% y TAE del 26,82%. También consta cómo se cobraron a lo largo de la vida del crédito numerosas comisiones de reclamación por impago en cuantía cada una de 30 euros.
De igual modo consta a través de tal documental que Wizink cedió su crédito a la aquí actora por escritura pública de 1 de diciembre de 2017.
TERCERO.- De los anteriores elementos que se han dado como probados resulta clara la legitimación activa de la actora que, conforme a la comunicación de Wizink, adquirió el crédito objeto de este litigio en diciembre de 2017. Legitimación que, merced a la subrogación que deriva de la transmisión del crédito en el lugar del acreedor, y en la medida en que tal aspecto no fue cuestionado por la parte demandante reconvenida, se extiende a su capacidad para soportar la acción de reclamación de cantidad que se deduce contra tal entidad.
CUARTO.- No consta aportado el contrato que regía la relación jurídica entre las partes. De los extractos aportados se deriva que data de octubre de 1996 y que se trataba de un crédito “revolving” con un TAE del 26,82%.
Sin perjuicio de que tal tipo de interés ha sido considerado usurario en numerosas resoluciones de este tribunal, de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo (sentencias de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020), lo cierto es que dado que no existe parámetro comparativo con ningún otro tipo de interés, ya que no constan publicaciones oficiales del tipo de interés medio de créditos al consumo en 1996, ni todavía menos, de créditos con pago aplazado o revolving, que sólo se publican por el Banco de España desde 2010, y en la medida en que la carga de la prueba sobre este particular corría a cargo de quien alega tal naturaleza usuraria del negocio jurídico, no podrá concluirse en la nulidad del contrato por este motivo.
Pero la falta del contrato, pese a la denuncia reiterada que de esta omisión ha efectuado el demandado, sin que la parte actora lo haya aportado (ni con la demanda monitoria, ni con la demanda de este declarativo, ni en la contestación a la reconvención, ni en la audiencia previa, ni con motivo de las conclusiones a la prueba), obliga a concluir en la falta de transparencia de tal tipo de interés.
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2 que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato …”, lo que ha conducido en nuestra tradición jurídica a no examinar la posible abusividad del tipo de interés (precio y, por tanto, elemento esencial del contrato) que debe pagar el prestatario. Ahora bien, como ya se hizo eco el Tribunal Supremo, desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 y que ha sido seguido por un sin número de resoluciones del alto Tribunal, que introdujo el doble control de transparencia, el de incorporación y el propiamente de transparencia o de comprensibilidad real, el citado precepto añade que dicha prohibición rige “… siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
De modo que en contratos con consumidores, como es el caso, es posible y obligado examinar si la cláusula que fija un elemento esencial del contrato, en este caso el precio del préstamo o interés remuneratorio, cumple con tal doble control de transparencia, esto es, está redactado de manera clara y comprensible de forma tal que el consumidor llegue a comprender la carga económica u onerosidad que representa el contrato.
En el caso, no se aporta el contrato.
Por tanto, no se cumple con el control de incorporación (artículos 5 y 7.a) de la Ley de Condiciones generales de contratación), cuya carga probatoria correspondía a la entidad financiera.
Así, aunque se admitiera que se observa el control de incorporación, que no lo hace, no supera el de claridad y comprensibilidad real.
A la misma conclusión llega la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección IV, en su auto de 19 de marzo de 2018, cuando afirma:
“Señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo del 2013 que «las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez- , 7 LCGC -«no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]-«.
Y añade que «el artículo 80.1 TRLCU dispone que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Con base a la jurisprudencia que se sienta en dicha sentencia, examinado el contrato, es claro que no soporta ni el control de inclusión, ni el de transparencia. Aunque en la hoja principal se especifica el TAE a un 22,95% no explican los cálculos de dicho resultado, siendo imposible efectuarlo sobre todo si tenemos en cuenta que las condiciones generales son difíciles de entender y de apreciar donde se realizan los cálculos del TAE.
También se indica el TIN a un 20,84%, pero con una letra más pequeña, como si fuera menos relevante.
Además, la forma en que se plasman las condiciones se induce a engaño al consumidor, pues se resalta sobre todo el importe del préstamo y la elección por el consumidor del importe de las mensualidades a devolver, que es lo que tiene que especificar el consumidor, dando menos importancia al interés, cuando resulta ser lo más relevante, incluso en letra pequeña se da a entender al consumidor que todo ello es una oferta, lo que resulta cuanto menos asombroso que un interés del 20,84% y un TAE del 22,95% pueda ser una oferta, cuando era conocido que en la fecha de concesión del crédito el interés remuneratorio era mucho más bajo.
Y si además, acudimos al certificado que se acompaña se indica que todos los intereses detallados son remuneratorios, no aplicándose intereses de demora, lo cual es cierto, pero se aplican unas comisiones que no se especifican, unos gastos por devolución y una indemnización por vencimiento anticipado, cuando resulta que es la propia acreedora la que acogiéndose a tal posibilidad, además, le carga una comisión considerable por tal concepto. Y ninguno de los conceptos por los que se liquida la deuda consta en la hoja principal de la concesión del crédito.
La cláusula 9ª, entre las mismas «CONDICIONES GENERALES» establece que «en caso de incumplimiento por los titulares de las obligaciones del presente contrato y, en particular, ….., falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, COFIDIS podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que queda por amortizar, incrementado por los intereses vencidos y no pagados, comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios».
Según doctrina jurisprudencial reiterada, la función esencial que desempeña toda cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios (así, la STS de 08 de Octubre del 2013 ).
Y en este sentido, las cláusulas penales cumplen una función similar a los intereses de demora que, recuérdese, no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ).
Consecuentemente, pueden trasladarse aquí los criterios señalados por la STJUE de 14 de marzo de 2013 para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible.
Como es de observar resulta imposible para el consumidor poderse representar cuales son las consecuencias dinerarias de su incumplimiento en el momento de firmar el contrato, puesto que hay diversos conceptos indeterminados además de un pago del 8% del capital pendiente de pagar.
Es decir, que tampoco el contrato en este extremo resulta claro y transparente para el consumidor que en el momento de la firma del mismo ha debido poder conocer con precisión cual es la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por ello, debemos concluir que este concepto indemnizatorio en caso de incumplimiento debe ser rechazado por abusivo y debe ser excluido de la reclamación. Todo ello sin olvidar que el efecto disuasorio que persigue la declaración de abusividad impide la moderación de cualquier cláusula abusiva, por lo que igualmente debe ser excluido de la reclamación el cargo de por este concepto.
Por otro lado, el control de transparencia exige garantizar que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Es decir, para que exista la libertad de pacto, es necesario que el consumidor sea consciente de las condiciones a las que se somete la concesión de un crédito y manifieste libremente su consentimiento.
Así, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. La normativa administrativa exige que las entidades de crédito deben facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares.
Y, además, el artículo 10 de la Ley de Crédito al Consumo y el artículo 12 si es un contrato de crédito, exige a la parte prestamista el cumplimiento por escrito de una información clara y precisa que no consta que se haya cumplido, pudiendo estimarse como cumplida si las condiciones particulares del contrato fueran claras y precisas, pero desde luego no lo son.
Y aunque estamos ante la fase inicial de la admisión de la demanda y todo ello no es necesario aportarlo, ningún intento se ha hecho con el recurso, ni explicando las condiciones en las que se negoció el crédito. Ni una explicación se realiza sobre los motivos por los que se estipuló un interés tan alto, con un TAE del 22,91%, ni si realmente comprendió la trascendencia que dicho interés le suponía.
Por lo tanto, el precio o coste del crédito concedido no supera ni los controles de inclusión, ni los de transparencia”.
QUINTO.- La nulidad del tipo de interés remuneratorio por falta del requisito de incorporación es una sanción contemplada en norma imperativa y, por lo tanto, radical y absoluta (artículo 6.3 del Código Civil y 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación), por lo que no cabe invocar frente a ella la doctrina de los actos propios.
Así lo establece reiterada jurisprudencia que se refleja, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre cuando declara que «pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado, la jurisprudencia establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».
Por lo tanto, la pasividad (por largo tiempo) imputable al demandante, además de no constituir acto concluyente del que se pueda extraer una consecuencia jurídicamente vinculante, no pueden convalidar algo radicalmente nulo, y, menos aún, evitar la sanción legalmente prevista por la contravención de norma imperativa.
SEXTO.- La consecuencia jurídica de cuanto se lleva expuesto es que proceda la devolución de todos los intereses percibidos por la entidad actora o sus causantes a lo largo de la relación jurídica de crédito, lo que se extiende a las comisiones de reclamación por impago cuya abusividad fue declarada por Auto de 17 de junio de 2019, y consentido por la parte actora.
Pese al encomiable esfuerzo que realiza el demandado al intentar liquidar la deuda conforme a los anteriores parámetros a lo largo de las diversas fases de este procedimiento, no consta la certeza de la misma tanto más que existen disposiciones muy anteriores (desde 1996).
Lo que aboca, corolario de todo lo anterior, a la condena al demandado al pago de la suma principal de que resulte deudor y a la actora reconvenida al pago al reconviniente de todos los intereses y comisiones que hubiera percibido a lo largo de la vida del crédito.
SÉPTIMO.- Sin imposición de las costas de la demanda principal habida cuenta de su estimación parcial -y potencial- (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
Y con imposición de costas de la demanda reconvencional a la reconvenida dada la estimación de la pretensión subsidiaria y por virtud de los principios de efectividad y disuasión que rigen en los contratos de consumo (sentencia TJUE de 24 de julio de 2020).
FALLO
Estimo en parte la demanda interpuesta por Hoist Finance Spain, S.L. frente a Daniel y estimo la demanda reconvencional deducida por este último frente a la actora, y, consecuentemente:
1. Condeno a la actora reconvenida Hoist finance Spain, S.L. a devolver al demandado los intereses y comisiones de impago que hubiere percibido del demandado en el curso del contrato de crédito que liga a las partes, con más el interés legal desde la fecha de cada uno de los abonos.
2. Condeno al demandado a que pague a la actora la suma de principal por el crédito obtenido de que resulte deudor previa deducción de todos los intereses y comisiones percibidas.
3. Sin imposición de costas de la demanda principal y con imposición de costas a Hoist Finance Spain, S.L de las de la demanda reconvencional.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado-Juez
