Sentencia EOS SPAIN, S.L. SAP VALENCIA.-

Sentencia EOS SPAIN, S.L.- Audiencia Provincial de Valencia
Jurisdicción: Civil. Sentencia 21/02/2019.Sección Octava.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO .

– La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de MASSAMAGRELL, en fecha 31-5-18 , contiene el siguiente: 

«FALLO: ESTIMO la demanda presentada por EOS SPAIN, S.L., representado por el Procurador D. ****, contra D. Jacinto , representado por el Procurador D. ***,y en consecuencia, 

1.- CONDENO a D. Jacinto , a abonar a EOS SPAIN, S.L.,la cantidad de 3.149,04 euros (tres mil ciento cuarenta y nueve euros con dos céntimos).

2.-CONDENO al expresado demandado al pago de las costas que hayan podido derivarse del presente procedimiento.»

SEGUNDO .

– Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Jacinto , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 20 de Febrero de 2019

TERCERO .

– Se han observado las prescripciones y formalidades legales

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- 

La entidad EOS SPAIN S.L. interpuso demanda de juicio verbal contra Jacinto en reclamación de 3149’04 €. Alegaba que el demandado había suscrito con la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A. un contrato de tarjeta de crédito que incumplió el demandado generando una deuda según certificación de deuda que aportaba de dicha entidad y que la actora había adquirido dicho crédito. Tras oponerse el demandado recayó sentencia el 31 de mayo de 2018 que le condeno a pagar la suma de 3149’04 € que le reclamaba la entidad EOS SPAIN S.L.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de Jacinto alegando la incerteza y falta de acreditación de la deuda partiendo de la ilegibilidad de las condiciones generales y la ausencia de certificación notarial de saldo deudor. La parte recurrida se opuso al recurso e intereso la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- 

Para la resolución del presente recurso hay que analizar los documentos aportados por la demandante. La entidad demandante aportó el documento de solicitud de tarjeta capital One de Bankinter, en el que constan los datos del solicitante y en cuyo reverso aparecen las condiciones generales. Lo primero que llama la atención es el tamaño de la letra que hacen ilegible cuales son dichas condiciones por lo que impide saber que intereses o comisiones constaban o cual era su importe. 

Recordar que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualizadamente (a salvo las que reproduzcan disposiciones legales o reglamentarias), están sujetos al control de inclusión o transparencia de primer grado y, sino lo superasen, al control de contenido (aunque, técnicamente, si lo respetan el control de inclusión no se pueden tener por incorporadas al contrato, conforme a los arts. 5 y 7 LCGC).

La reciente STS, Civil sección 1 del 25 de enero de 2019 recuerda la doctrina jurisprudencial según la cual para superar el control de incorporación hay un doble filtro: el negativo (el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de contratar) y el positivo (comprensibilidad gramatical y semántica).

Es preciso, por ello, que la cláusula tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de contratar. En el presente las condiciones generales no superan ni el control de inclusión ni el de transparencia.

El demandado no tuvo oportunidad real de conocerlas como tampoco la ha tenido la Sala al intentar examinar su contenido al ser ilegible. Lo único que resulta justificado es la solicitud de la tarjeta.

La demandante aporta el certificado de deuda emitido por BANKINTER y un histórico de movimientos o impagos. En el certificado de deuda concluye que el total de deuda pendiente a fecha 27 de noviembre de 2015 era de 4753’28 € de los que 3.021’68 € era el nominal, 1.311’60 € de intereses y 420 € de comisiones.

Pero el que BANKINTER le certificara a EOS dicho saldo deudor no conlleva sin más que sea cierto. Para justificar el saldo aporta un histórico de impagos que fija como salto total pendiente el de 4752’28 €. Analizado el citado listado resulta que tal y como invoca el apelante hay hasta un total de 170 apuntes de 30 € que se justifican como «reenvío de gastos», «cobro de gastos automáticos» o «cobro de gastos manual». 

Dichos apuntes ascienden a 5.100 € una cantidad incluso superior a la que se fija como saldo deudor final.

Dichos gastos o comisiones no se justifican en base a que cláusula se reclaman, dada la ilegibilidad de las condiciones generales que al no superar ni el control de inclusión ni el de transparencia se debe considerar que no existe. 

Por otra parte recordar que esta materia está regulada en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, «las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos» (tal disposición ha sido derogada con la entrada en vigor de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual viene a mantener el mismo principio normativo, aun más riguroso con las comisiones al establecer que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, añadiéndose que en la contratación bancaria a distancia o de un cajero automático tal información debe darse antes de que el servicio sea prestado. 

Además, el Banco de España el que en Circular 8/1990 de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique y por contravenir el artículo 10 de la L.G.D.C.U . (ahora artículo 89.5), al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, «incrementos de precios por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados», y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

El AAP, Caceres sección 1 del 01 de diciembre de 2017 en reclamación similar de BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A. resolvió: Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre la nulidad de las comisiones por posiciones deudoras en la reciente sentencia de 11 de octubre de 2.017 , diciendo que:

«La comisión por posiciones deudoras es una cláusula abusiva de conformidad a lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato, al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos «.

Además como resolvió la SAP, Asturias sección 7 del 17 de octubre de 2018 : » igualmente debe considerarse abusiva por establecerse en una cantidad fija -15 euros- que repercute un coste en el consumidor que no fue justificado en este juicio. Como razona la sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia de 13 de abril de 2018 : «No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

» La SAP, Asturias sección 1 del 30 de junio de 2017 en reclamación similar concluyó: Esta Sección ya tuvo ocasión de comprobar la presentación documental en procedimiento análogo al presente en el recurso registrado con el número 202/12 y que supuso dictar la sentencia número 226/13, de 28 de junio en la que entre otras cosas se decía: Esta Sala comparte las consideraciones vertidas en la recurrida acerca de la absoluta falta de transparencia en la justificación de las sumas que se dicen adeudadas, habida cuenta de la falta de orden y claridad en cuanto a la documental acompañada junto con el escrito de demanda

En base a lo expuesto se estima el recurso de apelación revocando la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas – art 398 LEC 

Siendo procedente hacer expresa imposición de las costas de la instancia a la demandante al quedar en su integridad desestimada la demanda – art 394 LEC -.

CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir – Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO SENTENCIA EOS SPAIN (a favor del consumidor):

Que estimando el recurso de apelación entablado por la representación procesal de Jacinto contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Masamagrell , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos por la entidad demandante, a la que se le pone expresamente las costas de la instancia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido por el recurrente el destino legal Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.