Sentencia BANKINTER CONSUMEN FINANCE E.F.C., S.A

Sentencia BANKINTER CONSUMEN FINANCE E.F.C., S.A

Jurisdicción: Civil

Ponente: Rafael Martín del Peso García

Origen: Audiencia Provincial de Asturias

Fecha: 07/04/2017

Tipo resolución: Sentencia

Sección: Séptima

Número Sentencia: 181/2017

Número Recurso: 68/2017

Numroj: SAP O 1044:2017

Ecli: ES:APO:2017:1044

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 9-12-16 , en el J. Verbal nº 605/16, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Gabino contra BANKINTER CONSUMEN FINANCE E.F.C., S.A., declaro nula por abusiva la cláusula del contrato de tarjeta de crédito formalizado por las partes relativa al cobro de comisión por reclamación de posición deudora, desestimando la demanda interpuesta en todo lo demás, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad»

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Gabino , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 68/17 y personadas las partes en legal forma, se señaló para dictar resolución el pasado 4 de abril.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Magistrado Único el ILMO. SR. MAGISTRADO D.RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA .

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO. – Aquietada la parte demandada con la acogida de la declaración de abusividad de la cláusula relativa al devengo d e comisiones, en la forma que establece la sentencia apelada, el recurso atañe a la impugnación de la nulidad por falta de transparencia y abusividad que se insta respecto de los intereses remuneratorios que aparecen en la solicitud de tarjeta aportada al contestar por la demandada y apelada.

SEGUNDO.- En primer término y como quiera que en su escrito la parte apelante hace una referencia al control del interés remuneratorio a través de la Ley Azcárate de 1908, debemos señalar que en la demanda la parte no tachó los intereses remuneratorios de usurarios, sino que los impugnó por otros motivos, de modo que su control a través de la referida ley es una cuestión nueva en principio vedada al ámbito de la apelación, que tampoco es susceptible, -a diferencia del control de abusividad a que obliga la Directiva 93/13-, que sea analizado de oficio conforme hemos declarado en sentencia de 20 de abril de 2015 donde decimos que : En la Sentencia se está aplicando de oficio dicha normativa, puesto que en la oposición formulada a inicial petición de juicio monitorio no se cuestionó el carácter usuario o no de dichos intereses remuneratorios; habiendo declarado esta Sala que no cabe de oficio aplicar la Ley Azcárate ( Auto de 5 de junio de 2014) , doctrina reiterada en autos de 31 de marzo y 13 de octubre de 2016, que responde al criterio de la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2014 , pese a la objetivación sobre los requisitos que puede tener un préstamo para ser calificado de usurario, tal y como vienen especificados en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 del TS.

TERCERO. – Queda fuera igualmente debido a la excepción establecida en el artículo 42 de la Directiva, el control de abusividad del pacto de intereses remuneratorios en tanto en cuanto define el objeto principal del contrato. En este sentido, señala la sentencia del TS de 3 de junio de 2016 que: puede postularse la nulidad de determinas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril). 

Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no)del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). 

Y en el mismo sentido, con carácter previo al d e los requisitos que ha de tener un determinado contrato para ser reputado usurario, la ya citada sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 afirma que: Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contrataos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisitode transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

CUARTO. – En el caso enjuiciado, analizada desde el control de transparencia (y el de incorporación en la medida que forma parte de una condición general), hemos de decir si bien que no puede hacerse objeciones al anverso, -y en este sentido confirmamos el alegato de la sentencia de instancia-, ya que define el tipo de interés aplicable con una letra muy pequeña aunque legible por su tamaño dado que resalta en negrita el concreto tipo exacto del interés aplicable y lo hace de forma clara y comprensible , estipulando un interés doble en función de que se utilice la tarjeta para hacer compras o disposiciones de efectivo. Para las primeras de un 1,25% mensual y 15% anual (16,08% TAE) y para las segundas de un 1,87% mensual que supone un 22,44% anual y 24,90% TAE. Ahora bien, este aparente acomodo del anverso con el principio de transparencia se empaña si examinamos y ponemos relación aquel con las estipulaciones del reverso, lo que no hace la sentencia, que sólo analiza el proceso y por tanto hace un examen parcial de las condiciones del contrato de autos, lo que debe en su integridad hacerse por los órganos judiciales dentro del análisis de oficio sobre el requisito de transparencia y para ello ha de citarse, como también hace la apelada, el tenor de la doctrina contenida en la sentencia TS de 14 de julio de 2016 la que indica que control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, «tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 222/2015, de 29 de abril . Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia: «que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. 

No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. » », y dicho control , añade la sentencia :

» tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ».», como ocurre en el caso que nos ocupa y obliga a declarar la falta de transparencia de las estipulaciones referidas al interés en la medida que los índice s aparentemente fáciles y destacados del anverso – pese a lo minúsculo de la letra- se ven alterados por la condición general relativa a los intereses en la que con la mismos caracteres pero sin resaltar dato alguno se acompaña una fórmula del cálculo del TAE y a continuación sin el debido deslinde, una estipulación que permite a la entidad modificar unilateralmente los interese remuneratorios pactados sin comunicación previa en los supuestos que prevé, que comprenden el incumplimiento de la obligación de reembolso que se establece en estas condiciones generales y la disposición en exceso del límite autorizado por la tarjeta, aumento aplicable además no sólo a los nuevos cargos sino a las cantidades anteriores pendientes de liquidación para finalmente fijar además sobre las cantidades no reembolsadas un interés de demora variable (el que la entidad tenga establecido en cada momento, que en ese instante asciende al 1,25% mensual). 

La trascendencia de este pacto modificatorio del cálculo sencillo del interés principal y el conjunto de facultades que a su favor se reserva la entidad que faculta incrementar los intereses retroactivamente en aquellos supuestos percibiendo además los de demora que establece en al forma expuesta, exige la adecuada información que no consta se halla producido y del simple examen y lectura del condicionado, -entendemos-, que un consumidor medio no puede alcanzar cabal conocimiento de las consecuencias económicas y carga real que le supone el pacto de intereses, interpretando las estipulaciones que lo regulan en su conjunto, al igual que lo hicimos en supuesto similar al presente, en la sentencia de 12 de diciembre de 2014 que se cita en el recurso, con las mismas consecuencias que las ahora interesadas por vulneración del deber de transparencia, que en este caso permite la nulidad parcial del contrato, lo que obliga a revocar en parte la apelada y acoger la demanda ordenando la devolución de las cantidades efectivamente abonadas 3.622,76 euros.

QUINTO. – Las costas de primera instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues reproduce en todo caso vencimiento sustancial de la demandada, sin hacer especial declaración sobre las del recurso ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la A. Provincial dicta el siguiente

FALLO:

ACOGER el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino , contra la sentencia de 9 de diciembre de 2016, dictada en autos de J. Verbal nº 605/16, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón , y en su virtud con revocación parcial de la apelada, estimar la demanda interpuesta por D. Gabino frente a BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA, declarando nulas por falta de transparencia la cláusulas que define el interés remuneratorio, condenando al demandado a reintegrar al actor las cantidades abonadas (3.622,76 euros) y los intereses del adeudo desde la fecha de cada pago y al pago de las costas de primera instancia, sin declaración sobre las de la alzada y manteniendo el resto d e pronunciamientos de la apelada.-

Así, por esta mi Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.