SENTENCIA AUD. PROVINCIAL DE GRANADA. SECCIÓN N. 3 TARJETA REVOLVING

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA. SECCIÓN N. 3, SOBRE NULIDAD DE TARJETA REVOLVING DE LA ENTIDAD WIZINK BANK SA.

ANTECEDENTES DE HECHO (TARJETA REVOLVING):

PRIMERO.-

Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: \»Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Ángel frente a la entidad WiZink Bank S.A. absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra.

Las costas serán abonadas por la parte que haya visto íntegramente desestimadas sus pretensiones.\».

SEGUNDO.-

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo.

Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de julio de 2020 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo para el día 5 de noviembre de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ***.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (TARJETA REVOLVING):

PRIMERO: Antecedentes del caso.

1.- D. Ángel interpuso una demanda contra Wizink Bank S.A., pues el 20 de junio de 2008 solicitó una tarjeta de crédito con Barclaycard posteriormente cedido a Wizink Bank S.A. (Wizink), en el que entre otras estipulaciones, se optó por el pago aplazado de las compras y una cuota de 60 euros, con un tipo de interés inicial para pagos aplazados y disposiciones a crédito del 19,950 % TAE y durante la vida del contrato se modificó y, al menos, desde el año 2013 a 2018 el TIN ha sido del 23,51% y CER del 26,20%. Solicitó que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura en la condición general que establece el interés remuneratorio y se condene a Wizink al pago de las cantidades que excedan del total del capital prestado. Justificó su petición en que el interés remuneratorio estipulado era usurario, pues era notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato; y subsidiariamente ejercita una acción de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación. Para fundamentar su pretensión aporta como doc. nº 5 la información facilitada por el Banco de España de los tipos de interés que se aplican por las entidades de crédito a diversos tipos de operaciones activas y pasivas (créditos al consumo en operaciones de 1 a 5 años, otros fines y operaciones hipotecarias).

2.- En su contestación a la demanda Wizink sostuvo que los intereses remuneratorios pactados no podían ser considerados usurario por no ser notablemente superiores al tipo de interés habitual en el mercado de tarjetas de crédito revolving a la fecha en que se firmó el contrato y si bien para entonces el Banco de España no publicaba los índices para este tipo de operaciones, teniendo en cuenta otros índices como el ASNEF, el estudio de ADICAE del año 2015, la información de la OCU del año 2014y los índices publicados por el Banco de España a partir de agosto de 2010, estarían dentro de la horquilla que sitúa los intereses remuneratorios para las tarjetas de crédito, como mínimo, entre el 12% y el 24% anual.

3.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, con cita de la doctrina contenida en la sentencia de pleno del TS de 25 de noviembre de 2015 y teniendo en cuenta la información facilitada por el Banco de España para este tipo de operaciones con un tipo del 20,5% anual, el aplicado en la demanda no sería desproporcionado.

4.- El actor ha recurrido en apelación por vulneración del art. 1 Ley de 23 de julio de 1908 y de la jurisprudencia que emana de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, falta de incorporación y transparencia por contenido de las condiciones generales y particulares de la tarjeta VISA Tempo y de la doctrina del TJUE sobre la falta de transparencia; y vulneración de la Ley 22/2007 de 11 de julio sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y ley de crédito al consumo.

SEGUNDO:

Mantiene la parte actora que la sentencia no ha tenido en cuenta los tipos de interés que se aplicaban a la fecha en que se firmó el contrato de tarjeta el 25 de junio de 2008, pues el Banco de España no comenzó a publicar índices sobre tarjeta revolving hasta el año 2016 y por esa razón, de conformidad con la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, para determinar si en ese momento el interés pactado en el contrato del 19,950% era usurario, habría que compararlo con el correspondiente a los créditos al consumo publicado en ese momento por el Banco de España que lo situaban en una media del 7%.

Argumentos que no pueden prosperar pues el TS no ha establecido que se tome como referencia para determinar si el interés pactado es usurario el índice correspondiente a los créditos al consumo publicados por el Banco de España en el momento de celebrarse el contrato, por el contrario, lo que mantiene es que debe utilizarse la categoría más específica que se corresponda a la operación crediticia cuestionada y destaca que \»A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving , que se encuentra en un apartado específico\».

En el presente procedimiento, frente al supuesto analizado por el TS en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, sí se cuestiona qué índice indicativo debe utilizarse para determinar el \»interés normal del dinero\» a la fecha en que se firmó el contrato y mientras la parte actora acude al interés medio cobrado por los Bancos en los créditos al consumo, con carácter general, publicado en los boletines estadísticos del Banco de España, la entidad demandada mantiene que estos no reflejan el interés normal de este tipo de operaciones y al no existir publicaciones específicas del Banco de España a la fecha en que se firmó el contrato, se debe acudir a otros que reflejen y analicen el interés normal para las tarjetas de crédito, como el índice ASNEF que se publica desde el año 2008 e incluye, entre sus conceptos, la media TAE de los tipos máximos y mínimos del 80% de las operaciones de tarjetas de crédito y si nos atenemos a esta información, el TAE inicialmente pactado en el año 2008 no sería usurario al encontrarse dentro de la media de intereses que se aplicaban a este tipo de operaciones situado entre un 17,64% y un 24,32%, según los años.

Los tipos medios de los créditos de tarjetas revolving se introducen con la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España.

En sucesivos boletines se contempló publicarlos como notas adicionales, y, finalmente, en octubre de 2016, los tipos medios para tarjetas de crédito de pago aplazado comenzaron a publicarse de manera regular.

En el boletín de octubre de 2016 (apartado 19.4) se indican los tipos correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014 (11- 20,45; 12 – 20,90; 13 – 20,68; 14 – 21,17) y en cualquier boletín del presente año (por ejemplo, en el apartado 19.4 del correspondiente al mes de septiembre de 2020) se pueden ver los correspondientes a los años 2015, 2016, 2017 y 2018 (15 – 21,13; 16 – 20,84; 17 – 20,80; 18 – 19,98), y en el año 2019 el promedio estuvo entre el 19 y el 20, sin llegar a él.

Estas referencias confirman que, en la evolución histórica, el tipo medio se sitúa, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en torno al 20%, y por debajo del 21%, como así resulta de la media de los índices citados (solo en los años 2014 y 2015 superaron muy ligeramente el 21%).

A partir del año 2010, debemos tomar ya como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda y como estos índices sitúan la media entorno al 20% y 21% y admite la entidad financiera en su escrito de oposición al recurso (fol. 16) que como se aprecia en el contrato de tarjeta y en los extractos mensuales, se han aplicado un interés del 19,95%, del 23,51% y del 26,20%, estos dos últimos tipos de interés debemos considerarlo usurarios al superar en más de dos puntos el tipo medio para este tipo de operaciones, de conformidad con el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, lo que nos lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación y condenar a la entidad financiera a abonar al actor la cantidad que exceda del total del capital prestado cuando se ha aplicado el tipo de del 23,51% y del 26,20%, sin que proceda el pago de intereses al condenar a una cantidad claramente ilíquida no solo con anterioridad al pleito sino incluso tras este mismo, dados los términos de la pretensión deducida por el propio demandante que ha eludido su cuantificación, por lo que no cabe entender que la deudora haya incurrido en mora culpable conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC.

TERCERO:

En el segundo motivo del recurso se alega la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales relativas al funcionamiento de la tarjeta, pues en el contrato no se expone de manera transparente la dinámica, incluido su interés y ni en las condiciones generales ni en las condiciones particulares se establecen las concretas características y advertencias de este producto de tarjeta revolving y no se le informó previamente a la firma del contrato de las consecuencias económicas que entrañaba este tipo de operación, en concreto, no se le explicó que pagar una cuota pequeña supone que va a tener mucho tiempo para pagar las disposiciones que realice y que puede ocurrir que con la cantidad que pague mensualmente no llegue a cubrir todos los intereses mensuales, procediendo al aumento de la deuda; y, en todo caso, existiría una falta de transparencia desde el punto de vista del contenido, pues el que se pague una cantidad mensual pequeña redunda en que pueda producir aumentar la deuda y alargar mucho el crédito, en definitiva, las condiciones del contrato sobre el funcionamiento de las cláusula son nulas pues \»no tuvo información sobre la carga económica de este contrato de tarjeta revolving, de su propio funcionamiento y características, no siendo suficiente con saber que se le estaban realizando cargos en su cuenta.\»

El Banco de España ha informado en octubre de 2015 del funcionamiento de este tipo de tarjetas de crédito y las consecuencias de cómo afrontar el pago de la deuda que genera su uso y no duda en calificar de producto complejo que genera un número elevado de reclamaciones:

«Básicamente, se trata de un crédito de consumo instrumentado en una tarjeta. Su característica principal es el establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo o mediante transferencia, liquidaciones de intereses y gastos, etc.) y se repone con abonos (pago de los recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).

Normalmente, el titular decide qué importe pagar, pudiendo elegir entre la modalidad de pago total o pago aplazado.

En este tipo de tarjetas es muy importante informarse de cómo va a amortizarse la deuda, y la primera elección es en qué plazo.

Si optamos por el pago total -por ejemplo, a fin de mes-, las entidades no suelen cobrar intereses. Así, el titular asume el pago, a fecha fija, de lo dispuesto durante el período anterior.

Sin embargo, los pagos aplazados o a crédito sí generan intereses. Estos pagos pueden ser a través de una cuota fija (que suele establecerse en las condiciones de la tarjeta) o mediante un determinado porcentaje sobre la deuda pendiente que, a su vez, puede ser sobre el saldo dispuesto o sobre el límite total del crédito concedido.

En este último caso deben conocerse bien las consecuencias de las obligaciones de pago que se asumen, pues los contratos de las «tarjetas revolving» habitualmente tienen una tasa de interés elevada.

Por ello, si las cuotas mensuales que se pagan fueran bajas comparadas con el montante de la deuda pendiente, la amortización de la deuda total conllevará un plazo largo, lo que se traduce en una cifra elevada de intereses, que se calculan sobre la suma pendiente de pago en cada período de liquidación.

Esta situación puede llevarnos incluso a que la cuota mensual, por su bajo importe, ni siquiera cubra los intereses devengados en ese período. De esta forma, la parte de los intereses no cubierta con la cuota se sumaría a la deuda pendiente y esta no disminuiría, sino que crecería (al producirse una \»amortización negativa\»).

Por el contrario, si se puede afrontar una cuota mensual mayor, acortaremos el período de amortización de la deuda y, con ello, al final de la operación habremos pagado una suma total de intereses menor.\»

En el caso ahora analizado, la complejidad del producto y las especiales condiciones para amortizar el capital dispuesto no son discutidas por las partes, no existiendo prueba alguna por parte de la entidad financiera que acredite que antes de la firma del contrato se le informó al cliente de las consecuencias económicas derivadas de optar por el pago aplazado de las compras y una cuota inicial de 60 euros mensuales, lo que nos lleva a declarar la nulidad de las cláusulas relativas al funcionamiento del sistema de amortización del capital prestado, que se tendrán por no puestas, al considerarlas nulas por abusivas.

Finalmente se solicita la nulidad del contrato por vulneración de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores con fundamento en los arts.7 a 9, pues antes de la firma del contrato se debió dar al cliente con antelación suficiente la información necesaria, de conformidad con el art. 9.4 \»El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa que se deriven de los contratos, así como los relativos a la comunicación de dicha información previa, que se establecen en el Capítulo II, en los artículos 7, 8 y 9 de la presente Ley, podrá dar lugar a la nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española\»; y como la parte actora se limita a reproducir estos artículo sin precisar ni concretar qué acción de nulidad es la que ejercita, este último motivo del recurso no puede prosperar, por falta de precisión y concreción de qué acción es la ejercitada en la demanda.

CUARTO:

Al estimar parcialmente el recurso y la demanda, no procede la condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

FALLO (TARJETA REVOLVING):

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por don Ángel y revocando la sentencia dictada el 22 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, en el juicio ordinario nº 10/2019 y estimando sustancialmente la demanda:

1. Declaramos la nulidad del contrato de tarjeta de fecha 25 de junio de 2008 objeto de este procedimiento cuando se aplicaron intereses remuneratorios del 23,51 % y del 26,20%.

2. Declaramos la nulidad de las condiciones generales y particulares del contrato de tarjeta relativas al funcionamiento y forma de amortización del capital que se tendrán por no puestas.
3. Condenamos a Wizink Bank S.A., a recalcular el saldo de la tarjeta, sin aplicar los intereses remuneratorios declarados nulos ni las cláusulas sobre el funcionamiento y para el caso de que exista un saldo a favor del cliente, le condenamos a la devolución de las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y la devolución del depósito constituido.

[…/…]

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.