Sentencia AUD. PROVINCIAL DE GRANADA. SECCIÓN N. 3 TARJETA DE CREDITO REVOLVING

ANTECEDENTES DE HECHO (TARJETA REVOLVING WIZINK):

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña Florencia , representado por el procurador D. **** y asistido por el letrado D. *** contra Wizink Bank SA., asistido del procurador D. *** y asistido del letrado Dña *** debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos celebrado el día 26 de mayo de 2008, debiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de represión de la Usura, determinándose las cantidades correspondientes en ejecución de sentencia; y costas.\».

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demanda mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de septiembre de de 2019 y formado rollo, por providencia 23 de octubre de 2019 se señaló para votación y fallo y ante la suspensión de los señalamientos, se trasladó para el día 30 de abril de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Cuando el asunto estaba ya deliberado, votado y fallado, esa misma mañana, la parte apelante presentó un escrito desistiendo del recurso.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ***.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (TARJETA REVOLVING):

PRIMERO: Antecedentes del caso.

1.- D.ª Florencia interpuso una demanda contra Wizink Bank S.A., en la que alegó que el 26 de mayo de 2008 suscribió un contrato de tarjeta de crédito con Citibank España S.A., posteriormente cedido a Wizink Bank S.A. (Wizink), en el que, entre otras estipulaciones, se fijó un tipo de interés inicial para pagos aplazados y disposiciones a crédito del 26,82 % TAE. Solicitó que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura de la condición general que establece el interés remuneratorio, al serle de aplicación los arts. 1, 3 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Usura y se condenara a Wizink al pago de las cantidades que excedan del total del capital prestado. Justificó su petición en que el interés remuneratorio estipulado era usurario, pues era notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato; y subsidiariamente ejercita una acción de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación.

2.- En su contestación a la demanda, Wizink sostuvo que los intereses remuneratorios pactados en la modalidad de compras, con un tipo nominal anual inicial del 24,71% TAE no podía ser considerado usurario puesto que no era notablemente superior al tipo de interés habitual en el mercado de tarjetas de crédito revolving y si bien a la fecha del contrato el Banco de España no publicaba los índices para este tipo de operaciones, teniendo en cuenta el índice AFNEF y los índices publicados por el Banco de España a partir de agosto de 2010, estaría dentro de la horquilla que sitúa los intereses remuneratorios para las tarjetas de crédito, como mínimo, entre el 12% y el 24% anual.

3.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, con cita de la doctrina contenida en la sentencia de pleno del TS de 25 de noviembre de 2015 y partiendo del tipo del interés legal del dinero al 5,5%, del moratorio al 7% y las tablas del Banco de España de los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito en las operaciones a plazo entre 1 y 5 años al 9,08%, todo ello referido a la fecha en que se firmó el contrato en mayo de 2008, le llevan a calificar como usurarios los intereses pactados en la tarjeta con un TAE del 26,82%.

4.- Wizink ha recurrido en apelación al considerar que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues el tipo de interés remuneratorio aplicado no puede considerarse ni notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias concretas del caso, siendo el contrato válido.

SEGUNDO:

El TS en la sentencia nº 607/2019, de 14 de noviembre en estos casos en que las partes llegan a un acuerdo o desisten del recurso después de la deliberación, votación y fallo por el tribunal, acuerda lo siguiente: \»2.- Una vez que un recurso ha sido resuelto mediante la correspondiente votación y fallo ( arts. 253 a 255 LOPJ y 196 a 201 LEC), el proceso únicamente puede acabar mediante el dictado de la correspondiente sentencia, como se desprende del art. 450.1 LEC, que establece que \»Todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución\».

Es decir, como quiera que la resolución se adopta cuando el recurso está votado y fallado, aunque todavía no se haya documentado por escrito la sentencia, debe entenderse que, una vez concluida la deliberación y votación, ya no cabe el desistimiento del recurso. Sin perjuicio de que, una vez dictada la sentencia, las partes puedan acordar lo que estimen pertinente sobre su ejecución.

Solución ésta que, en otro orden jurisdiccional, ha encontrado acogida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015.

3.- En consecuencia, debe dictarse la presente sentencia, a fin de plasmar lo deliberado, votado y fallado el día señalado al efecto.\»

TERCERO:

Para resolver el presente recurso debemos partir de la sentencia de pleno del TS nº 149/2020, de 4 de marzo en la que analizando un caso similar al de autos, considera que el contrato de tarjeta de crédito suscrito en 2012 con un interés remuneratorio TAE del 26,82% era nulo al estipular un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, de conformidad con el art. 1 de la le de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura.

La sentencia, en primer lugar, recoge la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del mismo Tribunal nº 628/2015, de 25 de noviembre, que en lo que aquí interesa, establece: \»ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, \»que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso\», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija \»que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales\».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , \»se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor\», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

1. iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el \»normal del dinero\». Para establecer lo que se considera \»interés normal\» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
2. vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.\» En este caso se discute el interés de referencia que debía tomarse como \»interés normal del dinero\» y frente a lo resuelto en primera instancia que tiene en cuenta el interés legal del dinero, el moratorio y el genérico de operaciones de crédito al consumo en las operaciones a plazo entre 1 a 5 años, siguiendo el criterio fijado por el TS, debemos tomar como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, que si bien no existía este específico apartado en el año 2008, comenzó a publicarse a partir de junio de 2010 y para los años anteriores, tal y como propone la entidad financiera, podemos tener en cuenta el índice ASNEF, lo que nos lleva a no estimar el recurso de apelación, pues según los datos publicados por el Banco de España sobre tarjetas de crédito a partir de junio de 2010, el primer tipo fue del 19,150% y esta cifra se ha movido hasta un máximo del 21,138%, pero por debajo del 20% desde noviembre de 2018 a la actualidad y si tenemos en cuenta los índices ASNEF de los años 2008 y 2009, el TAE de las líneas de crédito revolving se movían entre un mínimo del 17,64% y un máximo del 21,42% en el año 2008 y entre el 19,60% y 24,56% para 2009.

El TAE inicial del contrato suscrito en 2008 era distinto en función de la operación a realizar con la tarjeta, de tal forma que si se utilizaba para compras se aplicaba un TAE del 24,71%, pero para las disposiciones en efectivo a crédito y las otras dos operaciones que resultan difícil de descifrar al aportarse las copias del contrato borrosa, el TAE era del 26,82%, estos porcentajes que como la propia entidad demandada explica en su escrito de contestación, ha ido variando a lo largo de los años, para situarse en el año 2018 en el 27,24% y sin que el Banco haya precisado qué tipo ha aplicado en cada uno de los demás años, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia antes mencionada, debemos entender que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las mismas razones que expone el TS: \»6.- El tipo medio del que, en calidad de \»interés normal del dinero\», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de \»interés normal del dinero\», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de \»interés normal del dinero\» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como \»notablemente superior\» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor \»cautivo\», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como \»interés normal del dinero\» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.\»

CUARTO:

Al desestimar el recurso, procede la condena al pago de las costas de la apelación ( art. 398 de la LEC).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

FALLO (TARJETA REVOLVING WIZINK):

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Wizink Bank, S.A., y confirmamos la sentencia de 5 de junio 2019, dictada en el juicio ordinario nº 1414/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, […]