SAP VALENCIA. EVO FINANCE. TARJETA REVOLVING

Rollo nº 000042/2019

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 179

SECCION SEPTIMA

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Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

Dª AMPARO SALOM LUCAS

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En la Ciudad de Valencia, a treinta de abril de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] – 000243/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante – apelante/s Gonzalo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.

*****y representado por el/la Procurador/a D/Dª *****, y

de otra como demandado – apelado/s EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO SAU,

dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ******** y representado por el/la Procurador/a D/Dª *************

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. *************

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ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, con fecha 9/11/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 

«FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª *****, en representación de D. Gonzalo , dirigido por el letrado D.ª ********, contra EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U. (antes Avant Tarjeta Establecimiento Financiero De Crédito, S.A.), representado por la procuradora de los tribunales D. *****, bajo la dirección letrada de D.ª *******: 

1.- No ha lugar a declarar usurario y nulo de pleno derecho del contrato «revolving» (tarjeta MBNA Avantcard Oro).

2.-No ha lugar a declarar nula (por no superar los controles de inclusión, transparencia y abusividad) la cláusula del contrato 2.2 en que se establecen los intereses.

3.- Declaro nula las cláusulas del contrato 2.6 y 2.7 relativas a la comisión en concepto de gastos de reclamación.

Consecuencia de esta declaración es que estas cláusulas deban tenerse por no puestas, por lo que la demandada deberá abstenerse de aplicarlas, y restituir las comisiones que haya cobrado a los actores.

4.- Condeno a la demandada a restituir las comisiones por gastos de reclamación que haya cobrado a los actores, a determinar en ejecución de sentencia.

Las comisiones devengarán el interés legal desde la fecha de cada cargo, incrementándose en dos puntos el mencionado rédito desde la data de la presente resolución hasta su completa ejecución, tal y como establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 8/4/2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La representación procesal de Gonzalo interpuso demanda de juicio ordinario contra EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SAU solicitando que se dictara sentencia declarando la nulidad del contrato «revolving» suscrito entre las partes en febrero de 2006, y condenando a la demandada a soportar las consecuencias jurídicas de dicha declaración, con devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de la firma del contrato que se cifraron a fecha de la interposición de la demanda a 16.558’82 euros, más intereses, con imposición de costas. Subsidiariamente solicitó que se declarara la nulidad de las siguientes cláusulas por falta de superación de los controles de inclusión, transparencia y ser abusivas: cláusula 2.6 y 2.7 sobre comisión por gastos de reclamación, y 2.2 sobre intereses remuneratorios, todo ello con imposición de costas.

La parte demandada se opuso a la demanda, negando la nulidad del contrato, el cual era claro y sencillo de entender. Asimismo sostuvo que los intereses remuneratorios eran los normales en esa case de créditos, y que superan el control de transparencia.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en cuanto que declara nulas las cláusulas 2.6 y 2.7 del contrato, pero no la 2.2 relativa a los intereses remuneratorios, ni tampoco el contrato en sí en su integridad. Contra dicha resolución se alza la parte demandante en el recurso que pasamos a examinar, al cual se ha opuesto la parte actora.

SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: 

I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual <<La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>

 II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003 , nos dice : 

<<Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante>> 

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como «revisio prioris instantiae» o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : «el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia». Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 .

TERCERO.- El recurso de apelación alega como primer motivo error en la valoración de la prueba y aplicación del Derecho, al considerar que el juzgador de instancia yerra cuando no toma como referencia el tipo de interés indicado en el Boletín Económico del Banco de España para el año 2006, que indica un TAE de 3’67% para ese tipo de operaciones.

El juzgador de instancia explica en la sentencia que no toma dicho dato como referencia debido a que dicha media se obtenía con los tipos de interés de los préstamos personales y las tarjetas de crédito. En lugar de esa información, valora como prueba sobre el interés normal del dinero para 2006 la contestación a un oficio dirigido a otro procedimiento, en el que el Banco de España informa de que esa media conjunta de créditos al consumo (en la que se incluían tipos de interés de préstamos personales y de tarjetas de créditos), se obtuvo hasta 2010, y a partir de esa fecha sí se hacía distinción entre el tipo crédito. 

El juzgador a quo también se sirve de la herramienta BIEST del Banco de España, para determinar el tipo de interés normal, herramienta que no da resultado sobre el año 2006, según indica la propia sentencia. También toma en cuenta el tipo de interés del oficio del Banco de España para el año 2011, y un índice elaborado por la ASNEF para concluir que, dado que el TAE para tarjetas de crédito revolving en 2008 oscilaba entre un 17’64% y un 21’42% (pero no indica en base a qué alcanza esa conclusión), el préstamo objeto de autos (concedido en 2006, no en 2008) no era notablemente superior al normal del dinero ni desproporcionado a las circunstancias del caso dada la ausencia de garantías.

El recurrente entiende que, ante la ausencia de datos estadísticos por separado, de los tipos de interés medio de las tarjetas de crédito y del resto de créditos al consumo, debemos estar a la información publicada por el Banco de España. Dicha tabla señala como tipo medio para crédito al consumo 6’55 % (no 3’67%, que es el tipo medio del crédito a la vivienda) En cuanto al tipo de interés del contrato, hemos de señalar que el demandante dice que es de un TAE de 19’8%, y la demandada indica que es del 17’9%. La sentencia de instancia declara que el TAE es del 17’9%, y es este tipo de interés que tomamos en cuenta dado que el contrato es totalmente ilegible en ese punto, y no se trata de un pronunciamiento que haya sido impugnado.

El motivo debe prosperar, pues ciertamente las fuentes de las que el juzgador de instancia recaba la información para concluir cual era el interés normal en 2006, no son fidedignas ni tampoco dan información sobre el año 2006. Las pruebas tomadas en cuenta para ello es la contestación del Banco de España a un oficio librado en otro procedimiento, que no sabemos en qué términos se solicitó, y además, no ofrece información para el 2006, como tampoco la arroja la herramienta BIEST del Banco de España. 

También toma en consideración el tipo medio de las tarjetas de crédito de 2011 en adelante, y a un índice obtenido por una Asociación de tipo privado como es el ASNEF, sin autoridad para fijar promedios a nivel nacional. Por lo tanto, el único parámetro que existe para saber cual era el interés normal del dinero para los créditos al consumo en 2006 es la tabla del Banco de España, que como ya hemos indicado, señala un tipo normal del 6’55%, notablemente inferior al 17’9% pactado.

La Sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 , en un caso de crédito al consumidor mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, afirma que para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés, que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea » manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», e incumbe a la entidad financiera probarlas, partiendo de que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada. 

Al igual que en aquel caso en el supuesto enjuiciado, no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada, la demandada que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales, que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

De la lectura del contrato, hacemos notar la difícil lectura de las condiciones por la minúscula letra utilizada, a lo que se suma la complicada localización del TAE o cualquier información relativa al tipo de interés y la extensión de las condiciones generales, por lo que no consideramos que su incorporación sea transparente.

Al margen de este dato, el interés remuneratorio estipulado fue del 17’9 % TAE y siguiendo la doctrina marcada por la meritada sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015 , dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del CCo , » se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor «, el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar, si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula, que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa, que para el prestatario supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El TS indica en la sentencia que «El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero» . No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés » normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente enesta materia » ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés, que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada. Atendiendo a dichas estadísticas y no otras, es evidente que el 17’9 % es notablemente superior al tipo de interés medio de créditos al consumo que en ese año, 2006, era del 6’55%.

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea » manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», e incumbe a la entidad financiera probarlas, partiendo de que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada. Al igual que en aquel caso en el supuesto enjuiciado, no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada, la demandada que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales, que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

En consecuencia, el contrato ha de considerarse usurario ya que concurren los dos requisitos legales mencionados: 

1º) el interés remuneratorio convenido es más del doble del interés habitual del mercado para las financiaciones a particulares; 

2º) la entidad concedente del crédito no ha indicado siquiera cuál sea la circunstancia específica del actual contrato, justificativa de tan notoria desproporción entre el interés común en las financiaciones de consumo, y el exigido al demandado. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1912 afirme que la usura sólo existirá «cuando haya una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital» , y en el presente caso, nada sugiere que el riesgo de insolvencia del cliente, fuese tan acusado como para motivar un interés remuneratorio tan alto.

Consideramos por ello como usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado. 

Dicho carácter usurario conlleva su nulidad, que ha sido calificada por el TS tanto en la sentencia del Pleno de 2015 como en la precedente de 14 de julio de 2009 como » radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» . Por esta razón declarada tal nulidad, resulta ocioso resolver los restantes motivos del recurso relativos a las consecuencias de la falta de cumplimiento de un requerimiento dirigido a la demandada en la audiencia previa y las costas.

El motivo cuarto del recurso ha sido resuelto conjuntamente con el primero ya que comparten fundamento, esto es la falta de transparencia de la cláusula relativa al interés remuneratorio.

Como corolario de lo anterior, según el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura el prestatario estará obligado a pagar tan sólo la suma recibida en concepto de capital, viniendo la demandante obligada a la devolución de todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital, al demandado, según se determine en ejecución de sentencia.

CUARTO. – De conformidad con la precedente estimación del recurso, se revoca la sentencia, con imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C .

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO:

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de Gonzalo contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia , en autos de juicio ordinario 243/2018, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictamos otra, por la que:

1.- Estimamos la demanda 

2.- Declaramos la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrito en febrero de 2006 entre Gonzalo y MBNA ESPAÑA 

3.- Condenamos a EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SAU a que devuelva a Gonzalo lo que exceda del total del capital que se le haya prestado con ocasión del citado contrato, según se determine en ejecución de sentencia.

4.- Se imponen las costas de Primera Instancia a la demandada, por haber visto desestimados todos sus pedimentos.

5.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de abril de dos mil diecinueve.