JURISPRUDENCIA DESAHUCIO POR PRECARIO. ALICANTE

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 590-B-2008

SENTENCIA NÚM. 026

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a quince de enero de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1.851/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª *** y dirigido por el Letrado D. ***. Y como apelada- demandada D. Gregorio , representada por el Procurador D. ** y dirigida por la Letrada Dª ***.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alicante en los autos de Juicio Verbal nº 1.851/2007 , se dictó en fecha 23-05-2008, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda presentada por Procurador Sra. Del Hoyo Gómez, en nombre y representación de Gregorio , contra Verónica debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda de la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Alicante; apercibiéndole de lanzamiento si no desalojare el citado inmueble en término legal; y todo ello con expresa imposición en costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 590-B-2008 señalándose para votación y fallo el pasado día 14-01-2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario se opone en el recurso de apelación la demandada, alegando que nos encontramos ante un comodato, que al no haber concluido el uso para el que se le cedió la vivienda, esto es el de servir de hogar familiar, procede desestimar la pretensión articulada en la demanda.

El juzgador de instancia argumenta la existencia de precario de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Alicante, propiedad del demandante y ocupada por la demandada y su cónyuge, hijo del actor, desde marzo de 1995, por mera condescendencia de él, al carecer su hijo y nuera de vivienda, entregada sin contrato y sin pagar renta. Por lo que al no ostentar título la demandada que le legitime en la posesión del inmueble, y sin que la sentencia de divorcio que le concede su uso pueda vincular al propietario, que no es parte en el procedimiento de divorcio. Se apoya para tomar su decisión en la sentencia de fecha 26.12.2005 del T.S , seguida por sentencias de diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Barcelona ( S de 6.03.2007 ), Madrid ( s de 29.12.2006) y León ( 27.12.2006).

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si la cesión graciosa de la vivienda del padre al hijo y a su consorte con motivo de su matrimonio en el año 1995, se configura como un comodato o un precario.

Para resolver el conflicto habrá que atenerse a las circunstancias concretas de cada supuesto, ya que si no se especificó ningún plazo para la cesión ni tampoco un uso concreto que se vinculara a la posesión, distinto del uso para vivienda, la ocupación de la vivienda deberá calificarse como precario y no como comodato.

Pues bien en este supuesto no se acredita que, además de la mera tolerancia del propietario al hijo y su cónyuge desde que contrajeron matrimonio en el año 1995, exista otra relación o contrato que vincule a la vivienda con la demandada, excepto la mera permisividad del propietario, ajeno a la crisis matrimonial, sin que conste que tuviera alguna intervención en el proceso de divorcio que le atribuye la vivienda a la mujer, que le obligue al mismo a permitir el uso de la vivienda, entregada en el inicio como una cesión gratuita al hijo y a su consorte, sin plazo ni destino especifico, y sin que se justifique el conocimiento ni mucho menos el consentimiento de propietario al acuerdo alcanzado en el procedimiento de divorcio, en el que no fue parte, y que en todo caso, con anterioridad había hecho un requerimiento por medio de telegrama para que la demandada desalojara la vivienda.

Por tanto nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el «(…) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella», por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

En definitiva, la sentencia que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no altera la naturaleza jurídica de la relación que justificaba su posesión, esto es, sigue poseyendo en virtud del mismo título. Así pues, al calificarse como precario, éste es revocable por la sola voluntad del cedente y, si no desaloja voluntariamente la vivienda el cónyuge adjudicatario del uso, puede utilizarse la vía procesal prevista en el art.250,1, 2) Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo expresa la STS de 26 diciembre 2005 : «Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. Hugo, tal como indica la sentencia recaída en el litigio en la Primera Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro».

Por último hemos de añadir que no resulta de aplicación las sentencias citadas por el apelante de esta Sección, ya que habrá que estar en cada supuesto a las circunstancias concretas para determinar si nos hallamos en presencia de precario o de comodato.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .