EXAMEN DE TRANSPARENCIA DE LA COMISIÓN DE APERTURA
En relación con las cláusulas bancarias impuestas, como la comisión de apertura, se ha subdividido el examen de transparencia en dos controles reconocibles y separables:
1º el control de transparencia gramatical o de incorporación y
2º el control de transparencia material.
El primero de ellos, y partiendo de la premisa que la cláusula de la comisión de apertura constituye una condición general de la contratación (Ex. Artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en adelante LCGC) se encuentra regulado en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC.
Tal y cómo indica el propio nombre de este primer control, se supervisa la comprensibilidad gramatical de la cláusula, en concreto que ésta sea transparente, clara, concreta y sencilla (artículo 5.5 y artículo 7, A sensu contrario, ambos de la LCGC) y «Las que el adherente no hubiera tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]» (artículo 7.A) de la LCGC).
Este primer control de transparencia gramatical no supone el conocimiento real y efectivo por parte del consumidor, cuestión que se analiza en sede del control de transparencia material.
En tanto en cuanto la cláusula de la comisión de apertura se encuentra inserta en un contrato con consumidores, resulta necesario someter la mencionada cláusula a un segundo control de transparencia (Ex. Artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias LGDCU).
En cuanto al segundo control de transparencia de la cláusula, se trata de una cuestión analizada por el Tribunal Supremo en su Sentencia Nº 44 de 23 de enero de 2019, en la que se acaba concluyendo en la necesaria superación de dicho control.
El Alto Tribunal reconoce el carácter transparente de la cláusula de comisión de apertura puesto que resulta de general conocimiento por los consumidores el hecho consistente en que en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad cobra una comisión de apertura, además del interés remuneratorio.
En palabras del Tribunal Supremo, dicha comisión «es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información».
A mayor abundamiento, dicha comisión suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias, siendo igualmente un elemento sobre el que el consumidor presta una especial atención al abonarse por entero en el momento inicial del préstamo, consciente éste de que consiste en parte sustancial del sacrificio económico que ha de soportar para la obtención final del crédito.
Es decir, el consumidor puede entender, o al menos deducir, los servicios que se le prestan en contrapartida a la comisión abonada, en base a la información, documentación y publicidad que recibe, así como a las reuniones a las que acude.
Igualmente, la Sentencia Nº 2548/2020 de 1 de diciembre de 2020 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, concluye en la transparencia de la cláusula añadiendo que su incorporación para el cálculo de la TAE contribuye a su conocimiento por el cliente.
A mayor abundamiento, y reforzando el argumento de la superación de este control de transparencia material, hemos de remitirnos a la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 en el que se enjuiciaba la transparencia de una comisión homóloga a la comisión de apertura, pero en el marco jurídico del derecho húngaro.
En dicha Sentencia el TJUE determinó que la cláusula resultaba transparente al no precisarse que se desglosara y explicara con detalle cuáles consistían los servicios retribuidos por la mencionada comisión, bastando con que el cliente conociera de su fundamentación en base a lo dispuesto en el contrato y en la normativa aplicable.
El citado argumento es acogido por mayoritaria parte de la doctrina jurisprudencial, como la Sentencia Nº 437/2020 de 19 de septiembre de 2020 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se determina que
«se debe entender superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, lo que se desprende en todo caso en nuestro Ordenamiento jurídico de las normas que expresamente regulan dicha «comisión»».
Una vez analizado el control de transparencia de la cláusula que establece una comisión de apertura, no conlleva automáticamente la declaración de nulidad de la misma.
Antes la cláusula controvertida ha de ser sometida al test de abusividad previsto en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13, transpuesto al ordenamiento jurídico español a través del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
En concreto, en el artículo 82.1 del LGDCU se establece una definición de las cláusulas abusivas como a «aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
Pues bien, el TJUE estableció en su Sentencia de 16 de julio de 2020 que
«tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.»
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 2/2009 establece que
- b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
La Sentencia de 1 de diciembre de 2020 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona considera que en el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE se ha omitido el segundo apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009, el cual aporta un tratamiento singular a la comisión de apertura.
La diferencia resulta relevante, según ha determinado ya la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula.
Con su abono se remuneran actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá ineludiblemente la demostración de haberse llevado a cabo.
Sigue argumentando la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la cláusula de comisión de apertura no puede entenderse abusiva por compensar servicios inherentes a la actividad o al propio negocio bancario, dado que dicho argumento justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias, concluyendo en la no abusividad de la meritada cláusula al no poder encuadrarse en ninguno de los preceptos de la LGDCU que regulan la nulidad de dichos clausulados.
Tampoco puede fundarse la abusividad de la cláusula de la comisión de apertura en la existencia de una desproporción entre los derechos y obligaciones de las partes (Ex. Artículos 82 y 87.5 LGDCU). Cabe recordar que existe libertad para la fijación del importe de las comisiones al igual que ocurre con el resto de precios de conformidad con el artículo 38 de la Constitución Española.
De ahí que la comisión de apertura pueda resultar un importe fijo, variable en función del importe de la financiación, o que pueda llegar a conformarse mediante alguna fórmula mixta.
Si bien, normalmente la comisión de apertura se suele configurar en un porcentaje del importe del capital prestado, al venir obligada la entidad financiera a informar al cliente en dichos términos, tal y cómo dispone el artículo 2.2 del Anexo I de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España.
Por dichos motivos, la comisión de apertura, ya se considere parte del precio del préstamo o una retribución aislada asociada al servicio previo necesario para la concesión de la financiación, no puede entenderse desproporcionado al servicio efectivamente prestado por la entidad.
Cabe recordar que la comisión de apertura puede responder a una repercusión de costes operacionales, de personal, de herramientas, pero también, alternativa o cumulativamente, puede retribuir los servicios de análisis de riesgos.
Asimismo, al integrarse en la TAE, que representa el coste total que abona el cliente, resulta indiferente si se reparte éste entre la comisión de apertura y el interés remuneratorio, dado que ambos componen dicha Tasa Anual Equivalente.
Esto es, el cliente a la hora de comparar el precio de los préstamos, ha de emplear dicha Tasa, que para ello se creó, no pudiendo reputarse abusiva la comisión de apertura al entender que retribuye servicios inherentes a la actividad bancaria que habrían de abonarse vía interés remuneratorio.
JURISPRUDENCIA COMISIÓN DE APERTURA
La Sección Primera de la SAP de Ourense (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, Sentencia 40/2019 de 12 Feb. 2019, Rec. 359/2018) sostiene:
“La actual Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su apartado 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio), pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva, con limitada proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habido o prestado, de forma que si esa proporcionalidad no existe, ello incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el artículo 80 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .
Pero es que además, ha de tenerse en cuenta, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto dicha normativa no impone la introducción, en los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que, tan solo, regula su transparencia y límites.
En este caso no se percibe que la comisión de apertura corresponda o un servicio o gasto real y efectivo y, además, si se considerase como gasto difuso inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acreditó su proporcionalidad.
Por todo ello la cláusula debe considerarse abusiva por falta de reciprocidad, al haberse fijado la comisión mediante un porcentaje en relación al nominal del préstamo, sin que conste causa alguna para su devengo, toda vez que la entidad bancaria no ha concretado cuál sea el servicio retribuido de entre los autorizados para la comisión de apertura por la Orden de 5 de mayo de 1994, ni, consecuentemente lo ha probado.
Consecuencia de dicha declaración ha de ser el reintegro a la parte actora por la entidad bancaria de la suma recibida por tal concepto […]
No cabe la menor duda de que el banco despliega una serie de actividades a las que viene obligado que bien expresa la SAP de la Palma en su Sección Cuarta (Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia de 20 abr. 2018, Rec. 1103/2017) diciendo:
“Para justificar la procedencia de dicha comisión se alega que el banco de debe soli-citar a la Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) los datos de solicitantes y avalistas, y analizar y estudiar esos datos, al igual que ocurre con los ficheros de insolvencia patrimonial, tiene que solicitar y revisar la documentación que acredita la capacidad económica de los solicitantes y de los avalistas, solicita la tasación del inmueble o inmuebles a hipotecar, la oficina bancaria tiene que elaborar y someter a aprobación del comité de riesgos de la entidad la propuesta de riesgos, finalmente, debe redactar el contrato y contacta con la notaría para la formalización de la operación.”
Sin embargo, a juicio de esta parte todo ello son servicios que deben prestarse de forma natural y siguiendo las palabras de la Audiencia Provincial de las Palmas creemos que:
“ello no justifica el cobro de dicha comisión. La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.
La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente.
La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente.
Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestata-rio que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del co-rrespondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajoso.
Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.
Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordina-rio y moratorio) .
Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indiso- lublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.
Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pendiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad”
Esta parte es conocedora de la Sentencia del 23 de enero de 2019 del Tribunal Supremo. La sentencia de 23 enero 2019 del Tribunal Supremo no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre el carácter transparente de la misma.
El Tribunal Supremo añade:
«son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria sobra una comisión de apertura demás del interés remuneratorios; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hechos, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato».
Sin embargo, frente a la postura del Tribunal Supremo de considerar la comisión de apertura un componente del precio del préstamo y por ello quedar excluido del control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones, la STJUE parece adoptar otra posición diferente,
» para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de » objeto principal» y de » precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de » coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo ( DO L33, p.66) ( sentencia de 26 febrero de 2015…)”
y concluye afirmando que:
«una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este»;
Además, la referida sentencia añade:
«El Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 marzo de 2020, Gómez del Moral Guach, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46) » la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino, también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar , basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.»
Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo:
«el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz»
Concluye:
«en estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo.
De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión… y podrá, Así, valorar el alcance del compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura el TJUE ha dicho:
» lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 3 octubre de 2019).
En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya sea un obstáculo al ejercicio de estos o imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia 3 octubre 2019)
Además, del articulo 4 apartado 1, de la Directivas 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 4 octubre 2019, Kiss y CIB Bank, C- 621/17, EU:C:2019:820, aparatado 52)
EL TJUE concluye» a este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
De ello se sigue que una cláusula que surta efectos de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en l aposición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestado y gastos en los que haya incurrido , extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».
Aplicando la anterior jurisprudencia, siguiendo a la Sección cuarta de la SAP de Cantabria (Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 734/2021 de 28 oct. 2021, Rec. 8/2021) debemos concluir:
“1- Resulta que considerando la comisión de apertura y de subrogación como parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto: a) que no existe prueba relativa a que los demandante poseyeran el » general conocimiento» que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; b) no se prueba que en la publicidad bancaria se incluyese este extremo; c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión.
En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura y la comisión por subrogación superen en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comprar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.
2- A similar conclusión se llega, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 julio de 2020. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera.
No consta cuáles eran esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y demás, se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso.
Criterio mantenido por esta sección en sentencia de 28 abril 2021
Por todo ello procede estimar el motivo y declarar la Nulidad de la cláusula de comisión por subrogación de la escritura de 16 junio 2006 y la nulidad de la cláusula 4ª, comisión apertura, de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 8 julio 2009, protocolo 733.
Condenar a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 1.600 euros y 926,05 euros respectivamente.”
A mayor abundamiento la SAP de Zaragoza (Sentencia APZ, Sección Quinta, nº1003/2020, nº de recurso 998/2020) determinó en un supuesto de autos idéntico al que nos ocupa:
“En el presente caso no se puede concluir que la comisión de apertura sea parte del precio, elemento esencial del contrato. Aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica ni se concretan cuáles son esos servicios, más aún cuando se fija un importe concreto sin justificar a qué obedece, qué servicios incluye dicho gasto por mucho que de manera genérica se aludan a ellos.
El informe presentado nada acredita, además se refiere a servicios que no justifican el precio que se pagó, ni si efectivamente se prestaron, aludiendo a precios de otro año distinto de la fecha de contrato.
Por ende, la cláusula pactada en dichos términos ha de declararse nula, tal y como señala la sentencia, y el recurso ha de ser desestimado.”
Igualmente, la Sentencia APZ, Sección Quinta, nº974/2020, nº de recurso 1032/2020:
“Por todo ello, El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste» (apartado 71).
Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de «comisión» y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.
Por todo lo cual, concluye la STJUE: » el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante … cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados…» (apartado 79. El subrayado es propio).
Por ello, volviendo al criterio original de esta sección, procede confirmar la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena al pago del importe abonado en tal concepto más los intereses desde la fecha de pago”
Por todo lo dicho, concluimos con la SAP de Zaragoza (Sentencia APZ, Sección Quinta, nº974/2020, nº de recurso 1032/2020:
De todo ello se concluye que: 1- las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. 2- El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.
3- En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura se formuló también la pregunta consistente en sí «el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido».
El TJUE establece al respecto los siguientes criterios: «74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).”
