Ausencia de negociación individual en la contratación de tarjetas revolving
La cláusula por la que se impone la determinación del tipo de interés aplicable, no suele ser objeto de negociación individual, al modo en que se establece en el art. 82 del TRLGDCU, habiendo sido predispuesta por la entidad demandada e impuesta.
Es más, la cláusula que hace referencia a los intereses remuneratorios en las contratos de tarjetas de crédito revolving es una condición general de la contratación (art. 1 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en adelante, LCGC), al cumplirse las circunstancias de predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos.
Estamos, pues, ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, destinadas por la entidad prestamista a ser incluidas en una pluralidad de contratos.
La cláusula que se impugna en las demandas de nulidad de tarjetas de crédito no ha sido negociada de forma individual, sino que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta.
Para la determinación de qué deba entenderse por imposición de la cláusula a una de las partes, resulta particularmente útil, como ha determinado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, acudir a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor «[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».
Así, en la mayoría de supuestos, por no decir todos, la entidad a la que se demanda redactó unilateralmente el contrato, y, sin alternativa alguna para el prestatario incluyó las cláusulas que consideró convenientes; negociando únicamente el límite de crédito, en ocasiones, ni siquiera eso.
Negociación individual que no excluye la aplicación de la normativa, según se establece en el art. 82.2, párrafo primero, del TRLGDCU: «El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato».
De esta forma, las cláusulas impugnadas se impusieron, sin haber sido objeto de negociación individual, desconociendo incluso su existencia. La cláusula se incorporó al contrato, sin que el prestatario pudiera, en absoluto, modificar dicho contenido obligacional, y sin que existiera, siquiera, una mínima negociación al respecto.
Extremos que definen el elemento de imposición, tal y como se establece en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo, en recurso de casación número 485/2012, de fecha 9 de mayo de 2013:
“a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar”
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
Asimismo, concurren el elemento de la generalidad, al haberse determinado este tipo de cláusulas por la propia entidad financiera de crédito, con independencia de la persona del prestatario; esto es, se trata de una cláusula destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos.
Resulta de aplicación por ello la LCGC, cuyo art. 1.1 dispone que «[s]on condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».
En todo caso, de estimarse que no se trata de una condición general de la contratación, nos encontramos ante una cláusula que no ha sido negociada individualmente, en el sentido de los arts. 80 y 82 del TRLGDCU, correspondiendo a la entidad financiera que ha sido demandada la carga de la prueba de este extremo, conforme se establece en el art. 82.2, párrafo segundo, de TRLGDCU, a cuyo tenor: «El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba».
