Análisis del abogado general sobre acuerdos de novación de cláusula suelo.Parte C
C. Sobre el control de las exigencias de transparencia, equilibrio y buena fe que resultan de la Directiva 93 / 13 ( cuestiones prejudiciales tercera, cuarta y quinta).
6. Partiendo de la suposición de que las cláusulas del «contrato de novación modificativa del préstamo» no hayan sido negociadas individualmente, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional remitente, mediante sus cuestiones prejudiciales tercera, cuarta y quinta, interroga al Tribunal de Justicia sobre si son compatibles con las exigencias de transparencia, equilibrio y buena fe que resultan de la citada Directiva las dos cláusulas principales de dicho contrato, a saber, por una parte, la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales, y, por otra parte, la nueva cláusula suelo, por la que se modifica el tipo de interés mínimo que figura en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a XZ e Ibercaja. Examinaré una por una estas dos cláusulas.
1. Control de la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales
67. Mediante sus cuestiones prejudiciales tercera y quinta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el punto 1, letra q), del anexo de esta misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales, que no ha sido negociada individualmente, es abusiva, en el sentido del citado artículo 3, apartado 1, por cuanto, por una parte, impide al consumidor ejercitar derechos que se han revelado después de la celebración del contrato, como la posibilidad de reclamar la restitución de las cantidades pagadas con arreglo a la cláusula suelo, (63) y, por otra parte, no informa al consumidor acerca del potencial carácter abusivo de esta nueva cláusula o del importe a cuya restitución podría tener derecho.
68. A este respecto, procede recordar que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Por otro lado, el artículo 5 de dicha Directiva establece que, cuando las cláusulas propuestas al consumidor consten por escrito, deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible, exigencia esta que con carácter general se considera un imperativo de transparencia. Además, el punto 1, letra q), del anexo de la Directiva se refiere, entre las cláusulas que pueden ser abusivas a aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor».
69. En este contexto, la Comisión sostiene que una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, la cual no ha sido negociada individualmente, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 —como ocurre probablemente con la cláusula incluida en el «contrato de novación modificativa del préstamo»— es abusiva en sí misma, sin que se requiera un examen posterior a este respecto. (64)
70. En mi opinión, y en consonancia con las explicaciones dadas en la sección A de las presentes conclusiones, la respuesta ha de ser matizada. En efecto, más allá del hecho de que la lista que figura en el anexo de la Directiva 93/13 solo es, de conformidad con su artículo 3, apartado 3, indicativa y, en consecuencia, una cláusula contractual no puede calificarse de abusiva por la mera razón de estar incluida en dicha lista, (65) en mi opinión, es preciso tener presente la distinción entre renuncia previa y renuncia posterior.
71. Por una parte, efectivamente, una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales incluida en un contrato de compraventa o de prestación de servicios debe ser considerada en sí misma como abusiva. Como se ha indicado en los puntos 43 y 44 de las presentes conclusiones, el consumidor no puede en ningún caso renunciar de antemano a la tutela judicial efectiva y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. A este respecto, carece de trascendencia que dicha renuncia sea mutua.
72. En cambio, por otra parte, considero que la Directiva 93/13 no se opone, en principio, a las cláusulas contractuales de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales cuando estas cláusulas estén incluidas en contratos, como una transacción, cuyo objeto mismo sea resolver un litigio existente entre un profesional y un consumidor.
73. En efecto, en tal contexto, como se ha indicado en el punto 47 de las presentes conclusiones, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales puede considerarse incluida en el «objeto principal» de tal contrato, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. He de recordar que, según el Tribunal de Justicia, las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» son las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (66) A este respecto, forma parte de la esencia misma de una transacción el hecho, en particular, de contener una cláusula de renuncia al ejercicio de todos los derechos, acciones y pretensiones en relación con el conflicto que ha dado lugar a esa transacción, y de evitar la interposición o la continuación de un pleito entre las partes que traiga causa del mismo objeto. (67)
74. Pues bien, con arreglo a dicho artículo 4, apartado 2, en principio, las cláusulas incluidas en el «objeto principal del contrato» no están sujetas a una apreciación en cuanto a su posible carácter abusivo. (68) Por consiguiente, siempre que se inscriba en el contexto particular a que se refieren los dos puntos anteriores, una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales no puede considerarse en sí misma abusiva.
75. En este contexto particular, desde mi punto de vista, tal cláusula tampoco es abusiva por el mero hecho de que pueda impedir al consumidor ejercer derechos que se han revelado después de la celebración del contrato que la contiene. Es lo que ocurre en el caso de autos, como señala el órgano jurisdiccional remitente en su quinta cuestión prejudicial, con el derecho a reclamar una restitución que XZ deduce del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. A este respecto, ha de recordarse que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, el Tribunal Supremo limitó la eficacia temporal de su sentencia, la cual no debía aplicarse a los pagos efectuados antes de la fecha de su publicación. Pues bien, el contrato se celebró el 4 de marzo de 2014, esto es, después de que se dictara esa sentencia, pero dos años antes del pronunciamiento de la sentencia Gutiérrez Naranjo, el 21 de diciembre de 2016, en la cual el Tribunal de Justicia declaró que dicho artículo 6, apartado 1, se opone a tal limitación temporal. (69) Sin embargo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. (70)
76. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en el asunto principal, si la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales que figura en el «contrato de novación modificativa del préstamo» está incluida efectivamente en el «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Ello dependerá en particular de si, como afirma Ibercaja, se trata realmente de una transacción. (71)
77. Dicho esto, en cualquier caso, el análisis no debe detenerse aquí. En efecto, procede recordar que, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo no se referirá a las cláusulas incluidas en el «objeto principal del contrato» siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por consiguiente, el imperativo de transparencia que figura en el artículo 5 de esta Directiva ha de respetarse aun cuando se trate de este tipo de cláusulas.
78. A este respecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho imperativo de transparencia no puede reducirse solo al carácter comprensible de las cláusulas contractuales en un plano formal y gramatical. (72) Los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 exigen que se lleve a cabo el control de la transparencia material de estas cláusulas. (73) Una cláusula contractual es transparente, desde el punto de vista material, cuando un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso puede comprender las consecuencias, tanto jurídicas como económicas, que se derivan para él de dicha cláusula. Procede comprobar, en particular, si el contrato controvertido expone de manera transparente las razones y las particularidades del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trata. En este marco, son asimismo pertinentes la publicidad y la información previa al contrato facilitadas por el profesional sobre las condiciones contractuales y las consecuencias para el consumidor. (74)
79. En cuanto atañe a una cláusula contractual de renuncia mutua a impugnar por la vía judicial la validez de una cláusula preexistente, incluida en un contrato como el de transacción, en mi opinión, un consumidor medio puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas que comporta para él si, en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la Directiva 93/13 a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial, y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo. (75) Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si ocurre así en el asunto principal, a la luz de las estipulaciones del «contrato de novación modificativa del préstamo» y de la información facilitada por Ibercaja a XZ antes de la celebración del contrato.
80. En este marco, dicho órgano jurisdiccional deberá determinar, por una parte, si XZ conocía realmente, antes de la celebración del «contrato de novación modificativa del préstamo», el vicio de que podía adolecer la cláusula suelo que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario y los derechos de que podía valerse, en su caso, en virtud de la Directiva 93/13. A este respecto, me limitaré a observar que no está claro que XZ presentara siquiera en Ibercaja una reclamación dirigida a la supresión de dicha cláusula y que la entidad bancaria no presentó el acuerdo como una transacción, reveladora de la existencia de una situación litigiosa entre las partes en relación con este particular, (76) sino como un «contrato de novación» destinado a adaptar el contrato de préstamo hipotecario a los cambios en la coyuntura económica. La cláusula de renuncia mutua estipulada en dicho contrato es ambigua en sí misma puesto que es especialmente extensa: no se centra en la cuestión de la validez de la cláusula suelo, sino que se refiere a todas las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.
81. El órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, por otra parte, si Ibercaja había informado a XZ del hecho de que era libre de celebrar dicho contrato o negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que esto último no podría hacerlo tras la celebración del contrato. (77) En este marco, también resulta pertinente la cuestión de si XZ dispuso de un plazo de reflexión razonable antes de comunicar su decisión. A este respecto, simplemente indicaré que consta que no se facilitó a XZ la propuesta de contrato antes de su celebración (78) y que esta tampoco tuvo ocasión de llevárselo a casa, viéndose obligada a tomar una decisión en el momento.
82. Ciertamente, en su sentencia de 11 de abril de 2018, el Tribunal Supremo declaró que un contrato como el celebrado por XZ cumplía el imperativo de transparencia por cuanto su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo había tenido una gran difusión en la opinión pública general y el contrato incluía una cláusula manuscrita en la que el consumidor admitía conocer las implicaciones de la nueva cláusula suelo. Sin embargo, albergo dudas en cuanto a este razonamiento. En efecto, en mi opinión, la eventual notoriedad de una sentencia no basta para liberar al profesional de su obligación de redactar cláusulas de forma transparente y actuar también con transparencia en la fase precontractual. Por otra parte, no estoy seguro de que una cláusula manuscrita, redactada conforme a un modelo impuesto por la entidad bancaria, y que indica que el consumidor es consciente y entiende que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará de determinado interés mínimo, pueda demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia en que acaba de consentir.
83. En caso de que el órgano jurisdiccional remitente confirmara la falta de transparencia de la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales estipulada en el «contrato de novación modificativa del préstamo», ello tendría como consecuencia que dicho órgano jurisdiccional podría someter a control el carácter abusivo de esa cláusula, aun cuando estuviera incluida en el «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Dicho esto, tal falta de transparencia bastaría, en mi opinión, en el contexto concreto del acuerdo aquí controvertido, para demostrar la incompatibilidad de la cláusula en cuestión con la citada Directiva, sin que sea necesario examinar siquiera los criterios de desequilibrio importante y de buena fe previstos en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva. En efecto, debido a la falta de transparencia, no puede considerarse que la renuncia prevista en la cláusula referida resulte del «consentimiento informado» del consumidor. (79) Por lo demás, en mi opinión, dicha falta de transparencia y la asimetría en la información que implica permiten presumir que existe ese desequilibrio importante y apuntan a un incumplimiento de la exigencia de buena fe por parte de Ibercaja. (80)
84. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que una cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales que no ha sido objeto de una negociación individual es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, salvo cuando se estipula en un contrato cuyo objeto mismo es resolver una controversia entre el consumidor y el profesional. No obstante, incluso en ese caso, tal cláusula debe cumplir el imperativo de transparencia que resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la citada Directiva. Cuando, en el marco de tal contrato, las partes convienen una cláusula por la que renuncian mutuamente a impugnar por la vía judicial la validez de una cláusula preexistente, se considera que un consumidor medio comprende las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él si, en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la referida Directiva a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo.
2. Control de la nueva cláusula suelo
85. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una cláusula, como la nueva cláusula suelo estipulada en el «contrato de novación modificativa del préstamo», adolece de falta de transparencia, en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 por cuanto la entidad bancaria no informó al consumidor, en dicho contrato, del verdadero coste económico que implicaba dicha cláusula, de manera que pudiera conocer el tipo de interés que tendría que pagar y la cuota resultante que habría de abonar en ausencia dicha cláusula.
86. En el litigio principal, es probable que la nueva la cláusula suelo esté incluida en el «objeto principal», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, del «contrato de novación modificativa del préstamo», y ello con independencia de la calificación jurídica que reciba dicho contrato con arreglo al Derecho nacional. En efecto, si, como sostiene XZ, el objetivo de dicho contrato es novar la cláusula suelo inicial que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario, esta nueva cláusula no puede sino ser el objeto principal del contrato. Si la finalidad de este mismo contrato es, como sostienen Ibercaja y el Gobierno español, resolver definitivamente una controversia a cambio de concesiones recíprocas, dicha cláusula también está incluida en el objeto principal, por cuanto concretiza dichas concesiones.
87. Sin embargo, como he indicado antes, incluso una cláusula incluida en el «objeto principal del contrato», en el sentido del referido artículo 4, apartado 2, debe cumplir el imperativo de transparencia. Como ya se ha recordado en las presentes conclusiones, una cláusula contractual es transparente cuando un consumidor medio está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula. Cuando se trata de una cláusula suelo, el contrato que la contiene debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo al que se refiere esa cláusula. (81) A este respecto, el Tribunal Supremo estableció, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, requisitos sobre el uso de este tipo de cláusulas en los contratos de préstamo, (82) que representan, en mi opinión, una concreción del imperativo de transparencia establecido, en términos generales, por el Tribunal de Justicia. Estos requisitos deben cumplirse en el caso de autos, independientemente del hecho de que el «contrato de novación modificativa del préstamo» no sea, en sí mismo, un contrato de préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobarlo.
88. Sin embargo, es preciso abordar dos cuestiones concretas. Por un lado, no estoy seguro de que pueda exigirse a la entidad bancaria que exponga, de cara al futuro, las cuotas que tendría que pagar el consumidor en ausencia de la cláusula suelo. En efecto, al depender el tipo de interés de las fluctuaciones de la economía, rara vez previsibles, tal exigencia no me parece razonable. (83) A lo sumo, como ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, el profesional debe indicar escenarios sobre el comportamiento previsible del tipo de interés en la fecha de contratar. Por otro lado, en lo que respecta a la cláusula manuscrita redactada por el consumidor, (84) y a la que el Tribunal Supremo ha concedido, en su sentencia de 11 de abril de 2018, un peso determinante en la demostración del cumplimiento del imperativo de transparencia, estimo que, si bien no se puede negar que tal cláusula constituye un indicio pertinente, no puede ser, por sí sola, decisiva. Ciertamente, esta cláusula manuscrita demuestra que se han sometido a la atención del consumidor los efectos de la cláusula suelo. Sin embargo, no basta para acreditar el cumplimiento de los estrictos requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el indicio que proporciona esta cláusula manuscrita debe completarse, a mi juicio, con otros datos concordantes.
89. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que se responda a la cuarta cuestión prejudicial que debe considerarse que una cláusula suelo que no ha sido objeto de una negociación individual es transparente, en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, cuando el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula. En particular, el contrato que la contiene debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo al que se refiere dicha cláusula. En cambio, no se puede exigir al profesional que exponga, de cara al futuro, las cuotas que tendría que pagar el cliente en ausencia de esa cláusula.
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APARTADO ANTERIOR — APARTADO SIGUIENTE
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63 Véase la sentencia Gutiérrez Naranjo, apartado 62.
64 Véase, en relación con una cláusula de atribución de competencia que no ha sido objeto de una negociación individual y que confiere competencia exclusiva a los órganos jurisdiccionales en cuyo territorio se encuentra el domicilio del profesional, la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C‑240/98 a C‑244/98, EU:C:2000:346), apartado 24.
65 Véase la sentencia de 19 de septiembre de 2019, Lovasné Tóth (C‑34/18, EU:C:2019:764), apartados 45, 46 y 49 y jurisprudencia citada.
66 Véanse las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), apartados 49 y 50, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros (C‑186/16, EU:C:2017:703), apartados 35 y 36.
67 Véase el artículo 1816 del Código Civil español y Caponi, R.: «Agreements Resulting from Mediation: Judiciation Review, Avoidance, and Enforcement», en Stürner, M., y otros: The Role of Consumer ADR in the Administration of Justice, 2013, Sellier, pp. 149 y ss.
68 De conformidad con la citada disposición, «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309), apartados 31, 35 y 40, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), apartado 41.
69 Véanse los puntos 21 y 23 de las presentes conclusiones.
70 Véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros (C‑186/16, EU:C:2017:703), apartado 54.
71 El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de abril de 2008, consideró que en un contrato como el controvertido en el litigio principal se cumplían los requisitos de la transacción, establecidos en el artículo 1809 del Código Civil (véase la nota 16 de las presentes conclusiones), por cuanto las partes pretendían resolver con carácter definitivo una «situación de incertidumbre» relativa a la validez de las cláusulas suelo renunciando al ejercicio de acciones judiciales a cambio de «concesiones recíprocas»: por una parte, la entidad bancaria, que tenía una cláusula suelo, accede a una rebaja de dicho suelo; por otra parte, el consumidor, que no quería tener cláusula suelo, accede a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado (véase el punto 26 de las presentes conclusiones). En su voto particular, el juez Orduña Moreno sostuvo que dicho contrato no constituía transacción, ya que no reflejaba la existencia de una situación litigiosa entre las partes. Asimismo, la Audiencia Provincial de Badajoz, en una sentencia de 26 de abril de 2018, n.º 168/2018, al pronunciarse sobre un contrato similar, declaró que no cabía hablar de transacción, puesto que no existía pleito o litigio entre las partes. Yo también tengo dudas sobre el análisis del Tribunal Supremo a este respecto (véase el punto 80 de las presentes conclusiones).
72 Véanse las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), apartados 71 y 72, y de 20 de septiembre de 2018, EOS KSI Slovensko (C‑448/17, EU:C:2018:745), apartado 61.
73 Véase la sentencia Gutiérrez Naranjo, apartados 48 a 51.
74 Véanse en particular las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), apartados 73 y 74, y de 5 de junio de 2019, GT (C‑38/17, EU:C:2019:461), apartado 35. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado de forma reiterada que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer de dicha información previa al contrato. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información. Véanse en particular las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180), apartado 44, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros (C‑186/16, EU:C:2017:703), apartado 48.
75 A mi juicio, en este aspecto es posible apoyarse en las garantías que establece el legislador de la Unión en la Directiva 2013/11, a las cuales se hace referencia en el punto 49 de las presentes conclusiones. De conformidad con el artículo 9, apartado 2, de dicha Directiva, «en los procedimientos de resolución alternativa que tengan por objeto resolver un litigio proponiendo una solución, los Estados miembros velarán por que: […]
b) se informe a las partes, antes de que aprueben o se atengan a una solución propuesta, de lo siguiente:
i) de que tienen la opción de aceptar o rechazar la solución propuesta, o conformarse a ella, ii) de que la participación en el procedimiento no excluye la posibilidad de obtener reparación mediante un procedimiento ante un órgano jurisdiccional, iii) de que la solución propuesta podría ser distinta del resultado determinado por un órgano jurisdiccional que aplique normas jurídicas; c) se informe a las partes, antes de que acepten o se atengan a una solución propuesta, del efecto jurídico de aceptar o atenerse a tal solución propuesta; d) se otorgue a las partes, antes de dar su consentimiento a una solución propuesta o a un acuerdo amistoso, un plazo de reflexión razonable».
76 A modo de ejemplo, en el marco de acuerdos atributivos de competencia en los litigios transfronterizos en materia de consumo (véase la nota 38 de las presentes conclusiones), se considera que ha nacido un litigio entre las partes desde el momento en que existe un desacuerdo entre ellas sobre un punto determinado y que parece inminente o próximo un proceso judicial [véase el Informe del Sr. Jenard sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1979, C 59, p. 1; DO 1990, C 189, p. 122), p. 33]. Una mera reclamación del consumidor no basta para considerar que sea así: es necesario además que el profesional se haya negado a admitirla (Nielsen, P. A., op. cit., p. 520).
77 Ello no implica necesariamente, como indica el órgano jurisdiccional remitente, que el profesional deba indicar los importes exactos a los que renuncia el consumidor. Tal exigencia me parece poco realista en el marco de la negociación de una transacción. Por otro lado, el Tribunal de Justicia vela por no ir más allá de lo que razonablemente cabría esperar del profesional en el marco de la exigencia de transparencia [véase la sentencia de 19 de septiembre de 2019, Lovasné Tóth (C‑34/18, EU:C:2019:764), apartado 69]. Por otro lado, en el caso de autos, en la fecha de celebración del «contrato de novación modificativa del préstamo», la entidad bancaria no podía saber razonablemente que XZ podría obtener tal derecho a reclamar una restitución (véase el punto 75 de las presentes conclusiones).
78 El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 puntualiza que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que facilitar por anticipado el contrato al consumidor contribuye al cumplimiento del imperativo de transparencia. Véase, en este sentido, el auto de 24 de octubre de 2019, Topaz (C‑211/17, no publicado, EU:C:2019:906), apartado 50.
79 Véase la respuesta que sugiero a la primera cuestión prejudicial.
80 El Tribunal de Justicia ha declarado que para determinar si una cláusula contractual causa un desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Véase en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), apartado 69.
81 Véase el punto 78 de las presentes conclusiones.
82 El Tribunal Supremo declaró que las cláusulas suelo no son transparentes en la medida en que: a) falte información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) se inserten de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no haya información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad —caso de existir— o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y e) las cláusulas suelo se ubiquen y queden enmascaradas entre una abrumadora cantidad de datos, que diluyen la atención del consumidor.
83 En particular, a mi parecer, ello rebasaría en gran medida las exigencias establecidas por la Directiva 2014/17 que, si bien no es aplicable ratione temporis al litigio principal, ofrece un punto de referencia útil. En efecto, dicha Directiva establece, en su artículo 14, que el prestamista debe cumplir su obligación de ofrecer información precontractual mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que figura en el anexo II de esta misma Directiva. Pues bien, dicho anexo se limita a establecer en el punto 6 de su sección 3, titulada «Características principales del préstamo», que «en esta sección se explicará si el tipo deudor es fijo o variable y, en su caso, los períodos durante los cuales será fijo, así como la periodicidad de las revisiones posteriores y la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés, ya sean máximos o mínimos».
84 Véase el punto 14 de las presentes conclusiones.
