Sentencia BANKINTER, S.A
Sentencia BANKINTER, S.A
Jurisdicción: Civil
Ponente: María Elisabeth Huerta Sánchez
Origen: Audiencia Provincial de Bizkaia
Fecha: 26/04/2019
Tipo resolución: Sentencia
Sección: Cuarta
Número Sentencia: 690/2019
Número Recurso: 782/2018
Numroj: SAP BI 1187/2019
Ecli: ES:APBI:2019:1187
ANTECEDENTES DE HECHO:
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de febrero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: » FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Hernández Martín y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 25 de mayo de 2005, ante el notario de Azpeitia D. Gaspar Rodríguez Santos, con número 723 de su protocolo.
2.- Declaro la nulidad de la cláusula sexta, referente a los intereses de demora, contenida en la misma escritura.
3.- Condeno a BANKINTER, S.A. a pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a abonar a la parte demandante la cantidad de 685,87 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.»
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKINTER, S.A, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de abril de 2019 para su votación y fallo.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- La representación de BANKINTER S.A., se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada desestimándose íntegramente la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de esta pretensión que es improcedente la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos desde la perspectiva de los artículos 80 , 82 y 89 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios , siendo la constitución de la hipoteca una obligación asumida por el prestatario y a ella debe dar cumplimiento asumiendo los gastos que ello conlleva y examinada la cláusula en el conjunto de todas no existe desequilibrio de prestaciones en el contrato, y en cuanto al concreto abono de los gastos, habiéndose requerido los servicios por el prestatario, debe ser este quien los abone, correspondiendo su abono a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y en cuanto a los gastos de gestoría, corresponde su abono al prestatario por aplicación del artículo 1255 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.
Y en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios resulta improcedente, no procediendo en cualquier caso la imposición de costas en la primera instancia pues la estimación de la demanda no ha sido total sino parcial, pues solo se ha concedido el 50 % de los gastos Notariales y se han desestimado los importes reclamados por el condominio y asunción de deuda.
SEGUNDO. – La sentencia dictada en primera instancia declaró la nulidad de la cláusula sexta, relativa a intereses de demora y de la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario y condenó a la mercantil bancaria demandada a devolver al actor la suma de 685,87 euros, correspondiente a la mitad de los Gastos Notariales y a la totalidad de los Gastos Registrales y de Gestoría, con los intereses legales correspondientes desde sus respectivos abonos por el prestatario.
A la vista de las alegaciones de la recurrente BANKINTER S.A., debe significarse que ya en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, porque «no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiria una distribución equitativa, pues si bién el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
Y en cuanto al resto de las cuestiones planteadas por la recurrente, han quedado resueltas definitivamente por las recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo números 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , todas del dia 23 de enero del 2019 y asi, en lo que se refiere a los Gastos Notariales . aplicando el artículo 63 del Reglamento Notarial y la Norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , que aprobó el Arancel Notarial, con arreglo a lo cual «la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sutantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente», entiende el Tribunal Supremo que como la intervención notarial interesa a ambas partes, los costes de la matriz deberan distribuirse por mitad.
El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª LEC .), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantia, y siendo el préstamo hipotecario una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor como el prestatario, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento y esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación, mientras que en el caso de la resolución del préstamo hipotecario, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto», considerando finalmente, en cuanto a las copia de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, que deberá abonarlas quien los solicita, en tanto que la solicitud determina su interés».
Respecto a los Gastos del Registro de la Propiedad considera el Tribunal Supremo que como el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre que aprobó el Arancel de los Registradores de la Propiedad en su Norma Octava de su Anexo II, 1º establece que «los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se anote o inscriba inmediatamente el derecho, siendo exigibles, también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de los apartados b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria se abonarán por el transmitente o el interesado», y a diferencia del Arancel Notarial, que sí se refería, como criterio de imputación de pagos a quién tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se incribe o anote el derecho, desde este punto de vista, la garantia hipotecaria se incribe a favor del Banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del préstamo hipotecario, no así la inscripción de la escritura de cancelación, que libera el gravamen y por lo tanto, se inscribe a favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
Respecto de los Gastos de Gestoria señala el Tribunal Supremo que aunque no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o prestatario, como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Aplicando los criterios anteriormente expuestos BANKINTER S.A. deberá reintegrar al actor la mitad de los Gastos de Notaria (271,42 euros), la mitad de los Gastos de Gestoría (87,15 euros) y la totalidad de los Gastos del Registro de la Propiedad (240,17 euros), lo que en total supone la suma de 598,74 euros, por lo que debe estimarse el recurso de apelación, si bién parcialmente, sobre esta cuestión y modificarse lo establecido en la sentencia apelada.
TERCERO.- Por último, la representación de BANKINTER S.A. cuestiona la declaración de abusividad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, por entender que los intereses moratorios establecidos no son ni disproporcionados ni abusivos, sino muy ventajosos para el prestatario.
Dicha cláusula es del siguiente tenor: » 6ª) INTERESES DE DEMORA: Si por cualquier causa la parte prestataria demorase el pago de las amortizaciones y/o sus intereses y comisiones, estas cantidades devengarán, a favor del Bamco, por todo el tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya producido y el reembolso del exceso, el tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de NUEVE CON CINCUENTA puntos.
Estos intereses se devengarán día a día, y se liquidarán mensualmente, o en su caso, cuando existan fondos suficientes para hacer frente a este importe.
El mismo tipo de interés se aplicará al saldo, por principal, intereses, comisiones y gastos, que presente la cuenta una vez cerrada hasta que el Banco sea reintegrado totalmente, de conformidad con el art. 316 del Código de Comercio .
Los intereses vencidos y no pagados a su liquidación, ya sean ordinarios o de los contemplados en esta cláusula, se considerarán como aumento del capital no amortizado y desde ese momento devengaran nuevos intereses de conformidad con lo establecido en el art. 317 del Códico de Comercio.
La totalidad de los débitos vencidos que se hallaran pendientes de pago a su vencimiento serán considerados como única deuda, según lo establecido en el artículo 1.169 del Código Civil , sobre la cual BANKINTER no estará obligado a admitir pagos parciales».
La cuestión planteada por la representación del BANKINTER S.A., ha quedado ya resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo desde su sentencia nº 364/2016, dictada por el Pleno de la Sala primera de dicho Tribunal, estableciendo doctrina en relación con la abusividad de los intereses de demora en préstamo hipotecario destinado a la adquisición de una vivienda habitual, al fijar el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, señalando al respecto el T.S. lo siguiente: En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del DIJE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
«(E)I art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.
Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarlos sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).
Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.
7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntcs porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas rfo negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado […], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
«La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio.
Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».
«La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
«La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.
114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual» Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.
8. – De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.
También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del «EME, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.
Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril .
«Por consiguiente [-I la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser […] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar «reducción conservadora de la validez»), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.
Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que’se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.» Aplicando la doctrina anteriormente establecida y siendo así que la cláusula de intereses de demora establece que los intereses moratorios seran el resultado de aplicar al tipo de interés ordinario pactado un diferencial de sobregiro de nueve con cincuenta puntos, superando por lo tanto en siete con cincuenta puntos porcentuales el límite de abusividad fijado por el Tribunal Supremo, debe desestimarse este motivo de oposición a la sentencia apelada.
Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankinter S.A. y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en los términos anteriormente reflejados en relación con los gastos de Gestoría, todo lo cual comporta una estimación parcial de las pretensiones de la demanda, pues no solo se han reducido a la mitad las cantidades que se reclamaban por gastos Notariales y de Gestoría sino que, además, ya en la primera instancia se desestimaron las pretensiones de reintegro de los gastos Notariales y Registrales derivados de la asunción del condominio y asunción de deuda, lo que conlleva estimar también el recurso de apelación en relación con las costas de la primera instancia, pues habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, en aplicación de lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC , no cabe hacer especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia.
CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición.
QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
FALLO:
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del BANKINTER S.A., contra la Sentencia dictada el dia 13 de febrero de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 444/17, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta, debemos rebajar y rebajamos a la suma de 598,74 euros la cantidad que la demandada BANKINTER S.A deberá reintegrar al actor, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.
Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.
Devuélvase a BANKINTER S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0782 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
