Sentencia BANKINTER S.A

Sentencia BANKINTER S.A

Jurisdicción: Civil

Ponente: Santiago Oliver Barceló

Origen: Audiencia Provincial de Les Illes Balears

Fecha: 08/02/2019

Tipo resolución: Sentencia

Sección: Quinta

Número Sentencia: 82/2019

Número Recurso: 711/2018

Numroj: SAP IB 454:2019

Ecli: ES:APIB:2019:454

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 4 de julio de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

«ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Mercedes y D. Cirilo , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKINTER S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de abril de 2004, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas».

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas generales de contratación, relativas a los gastos a cargo de los hipotecantes y al vencimiento anticipado, por parte de Dª. Mercedes y D. Cirilo , CONTRA LA ENTIDAD «Bankinter, SA», en suplico de que «en su día dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas:

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 29 de Abril de 2004, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma.

DECLARE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS RELATIVAS a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine las citadas cláusulas de la escritura PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 29 de Abril de 2004, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de las mismas; y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

SUBSIDIARIAMENTE, declarada la nulidad y eliminada la cláusula, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . 

Y con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA» , fue contestada por esta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 4 de julio de 22018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 

«ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Mercedes y D. Cirilo , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKINTER S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de abril de 2004, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas» .

Contra la anterior resolución se alza la entidad demandada, alegando la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de los gastos (notariales, registrales, tasación y gestoría); e improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, así como de la imposición de costas por estimación parcial de la demanda; por lo que interesa: «dicte Resolución por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia, como de las costas generadas en segunda instancia» .

La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la procedencia de la declaración de nulidad de gastos a cargo de los hipotecantes, y que deben imponerse las costas a la entidad apelante; e interesa que «tras los trámites procesales oportunos dicte Sentencia por la que:

– Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, SA.

– Confirmando la sentencia de primera instancia.

– Con expresa condena en costas en ambas instancias a la demandada hoy Apelante» .

SEGUNDO.- La cláusula Quinta de «Gastos», en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de abril de 2004, dice así: «QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán a cargo de la parte prestataria cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, asi como los que puedan producirse en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, asi como los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco.

En consecuencia, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos:

a) Gastos de tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca. ————————————————–

b) Aranceles notariales y regístrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, comprendidos los de la primera copia de la presente escritura para la Entidad prestamista. ———————————-

c) Impuestos. ————————————————-

d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, asi como de las escrituras y documentos cuya inscripción sea previa a la presente, a través de la gestoría asignada al efecto, concediendo la parte prestataria su autorización expresa en orden a la citada tramitación. ———————————

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, asi como del seguro de daños del mismo. ———————–

f) Los derivados del seguro de amortización del préstamo o de la vida de la parte prestataria, caso de que se suscriba. —–

g) Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago. ————————-

h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad del Banco dirigida a la concesión y administración del préstamo». ——————————–

Sobre tal cláusula, y en supuestos similares, se ha pronunciado este Tribunal en el sentido de que: «No se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad.

Esta Sala se ha pronunciado, entre otras, sobre la nulidad de una cláusula de análoga redacción en la sentencia de 26 de octubre de 2.017, antes aludida, del rollo 409/2.017 , con sus consecuencias sobre gastos notariales y registrales, si bien en la misma no entró en el examen de las consecuencias relativas a los impuestos, pues no fueron objeto de apelación en dicho concreto recurso.

Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015 , en la cual se indica: «…lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: 

«1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. 

El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (número 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. 

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. 

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). 

En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso».

Es de reseñar que si bien la sentencia de instancia, al declarar la nulidad de la citada cláusula, consideramos que aplica adecuadamente la doctrina sentada en la sentencia transcrita, por lo que procede confirmar dicha declaración de nulidad y en este sentido, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017 , en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere:

«…en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, «El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.»; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.»

Y, sobre los GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

Tal como indicamos en la aludida sentencia de 26 de octubre de 2.017 , en cuanto a los primeros, «debemos destacar que la sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte «interesado» en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) No podemos compartir, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial).

Para finalizar, tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .»

En consecuencia, la Sala ratifica la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia sobre el particular y desestima el motivo del recurso.

Y, sobre los EFECTOS EN CUANTO A LOS GASTOS DE GESTORÍA:

En sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 se dijo: «Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aun cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.»

Esta cuestión es también controvertida en la denominada jurisprudencia menor, con existencia de sentencias que reparten los gastos por mitad.

Esta Sala considera que este gasto está sumamente vinculado a los gastos de Notaría y Registro y debe seguir su mismo régimen, cual es, como se ha argumentado anteriormente, su pago íntegro por la prestamista, en base a la misma argumentación contenida en el fundamento anterior, especialmente conforme a la STS de 23.12.2.015 , la cual establece con rotundidad que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Por tanto, se desestima este motivo del recurso de los consumidores demandantes».

Ídem según sentencias de fechas 28 de diciembre de 2018 , 27 de diciembre de 2018 , 17 de septiembre de 2018 , 2 de noviembre de 2018 , 12 de noviembre de 2018 , 15 de febrero de 2018 , 17 de octubre de 2018 , 13 de noviembre de 2018 , 18 de diciembre de 2018 , 25 de octubre de 2018 y 29 de enero de 2018 .

Por otra parte, se hacen propias, por acertadas, las consideraciones y las valoraciones que desglosa el Juzgador a quo en la resolución impugnada».

Todo ello referido a los gastos notariales, registrales y de gestoría; y tasación del inmueble, todos de formalización del préstamo, suscrito por consumidores, si bien no puede estimarse la pretensión relativa a los gastos de tasación del inmueble.

Sobre los gastos de tasación, siguiendo el criterio mantenido por la citada sentencia de 2 de junio de 2017 , desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.

Según Sentencias de esta Sala, de fechas: 15-10 ( 3), 18-9 ( 2), 10-10 , 11-7 ( 2), 28-6 , 26-9 , 27-9 , 29-1 , 10-9 , 19-9 , 24-7 , 25-10 , 13-9 , 26-4 , 7-2 , 20-9-2018 ; y 27-12-2017 ; entre otras.

Consiguientemente, los gastos de tasación del inmueble corren a cargo de los prestatarios.

TERCERO.- Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren:

«1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. […]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). 

Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. 

Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )».

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren:

«QUINTO.- Gastos notariales.-

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

CUARTO.- La cláusula Séptima del mismo documento dice así:

SÉPTIMA.- RESOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO. —————————-

Se tendrá por vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y el Banco podrá exigir la inmediata devolución del total del capital del préstamo o de la parte del mismo no amortizada, con sus intereses, demoras y gastos,- si se produjera, además de los legales, alguno de los siguientes

supuestos: —————————————————-

a).- El incumplimiento por la parte prestataria del plan de amortización de capital e intereses establecido en el presente contrato y de cualquiera de las obligaciones de reembolso contraidas en el mismo. —————————————

b).- Que la finca que se hipoteca estuviera sujeta a alguna clase de carga, gravamen o limitación que impidiera que la hipoteca se constituya con carácter de primera sobre pleno dominio. ——————————————————

c) . – Que fuese denegada en el Registro de la Propiedad la inscripción de la hipoteca que se constituye por esta escritura. —————————————————-

d).- No asegurar la finca hipotecada en cuantia suficiente con referencia al precio de tasación o no estar al corriente en el pago del seguro. ———————————————-

e).- No cumplir puntualmente con las obligaciones tributarias derivadas del inmueble hipotecado. —————————-

f).- No reembolsar a la sociedad acreedora los importes que ésta haya satisfecho por cuenta de la parte prestataria o los que ésta adeude como consecuencia de las obligaciones contraidas en esta escritura. ———————————

g).- No ampliar la parte prestataria la hipoteca a otros bienes en el supuesto de que la finca hipotecada sufriera deterioro o merma, por cualquier causa, que disminuya su valor en más de un 20%, o no reembolsar el préstamo en el importe que exceda del

resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo. —

h).- El incumplimiento de cualquiera de las demás obligaciones que los deudores asumen en esta escritura. ——————–

i) El incumplimiento por la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones contraídas con terceros o con el propio Banco, incluido el protesto o declaración equivalente de algún efecto en que aparezca como aceptante la parte prestataria o la iniciación contra la misma de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial que pueda producir el embargo o subasta de sus bienes, así como el aplazamiento de sus obligaciones, la declaración o simple solicitud de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores o la petición de quita o espera, por cualquier causa o procedimiento». —————————–

Y sobre el vencimiento anticipado ha reseñado este Tribunal que: en el supuesto de autos se han tenido en cuenta los parámetros establecidos por la jurisprudencia, y en consideración los requisitos que se dirán, por lo que procede reafirmar lo expuesto por el Juzgador de instancia al respecto, pues como se decía en la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2018 : » CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.(…)

La sentencia de instancia declara la nulidad de la aludida cláusula, y dicho pronunciamiento es objeto de recurso por la representación de la entidad demandada, la cual refiere doctrina jurisprudencial en apoyo de su tesis, y destaca que si se declara la nulidad de la cláusula, la consecuencia que debería establecerse es la sustitución de la cláusula declarada nula por el derecho nacional subsidiario, y en concreto por lo dispuesto en el artículo 693.2 LEC , lo cual, además, redunda en una mayor protección para el demandante en caso de que incumpliese sus obligaciones de pago; que la jurisprudencia del TJUE permite a modo de excepción, en caso de nulidad, la aplicación del derecho nacional supletorio con la finalidad de restablecer el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato; que la solución adoptada puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2.013 que contengan cláusulas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como la de liberación del bien y rehabilitación del contrato; esta cláusula per se es lítica y está previsto en el artículo 1.129 CC ; la nulidad de esta cláusula repercute negativamente en los consumidores, en general porque provoca una restricción en su acceso al crédito, y en particular por cuanto en procedimiento declarativo ordinario perdería la prerrogativa del artículo 693 de la LEC , esto es, la posibilidad de enervar la ejecución de la garantía real y neutralizar sus efectos; la sentencia debe recoger expresamente la sustitución de la cláusula declarada nula por el derecho nacional supletorio; la nulidad supone de facto el cierre de la vía de la ejecución hipotecaria con los beneficios que este cauce procesal prevé para las partes, y repercutiría negativamente en el mercado hipotecario.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, y discrepa de la mantenida por la parte apelante, destacando la existencia de una notable evolución en la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, con base a distintas sentencias del TJUE que seguidamente se reseñarán, de modo que la actora cita sentencias, cuya doctrina consideramos ha sido alterada con posterioridad por dicho Tribunal Europeo.

En cuanto a la validez o nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013, en su apartado 73, alude a criterios para decidir la cuestión en los siguientes términos:

» 73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.».

Dicha doctrina se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 1/2.013, con modificación de la redacción del artículo 693.2 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

La STS de 23 de diciembre de 2.015 considera abusiva una cláusula que faculta la resolución por el incumplimiento de un solo plazo de amortización, en lo más relevante, en los siguientes términos:

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

2.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual – art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

3.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo»; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir «(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión»….

En parecido sentido se pronuncia la STS de 16 de febrero de 2.016 :

«Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual – art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves…….

 Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es por se ilícita. ……

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).»

La STJUE de 26 de enero de 2.017 establece criterios para apreciar una posible abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, en los siguientes términos:

» El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

72 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. 

De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).»

En el mismo sentido, el auto TJUE 11 de junio de 2.015, refiere:

» (A) fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica «.

» En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, se exige que dicho control de abusividad se realice en abstracto de acuerdo con la redacción de la cláusula en el préstamo hipotecario, y no en función de la entidad del incumplimiento del deudor.

A modo de resumen, y tal como se recoge en la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , cabe considerar que » sin perjuicio que a priori el acreedor, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, está facultado a reclamar la totalidad de lo adeudado antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo ( arts. 1129 y 1124 del Código Civil ), y que, por tanto una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, no es abusiva per se, sí que lo puede ser atendiendo a aquéllos supuestos en que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, que es lo que acontece en el caso».

Conforme a la cláusula antes indicada el incumplimiento de un solo plazo de amortización es suficiente para facultar a la entidad bancaria al vencimiento anticipado, sin necesidad de valorar si el incumplimiento es esencial o no. 

La sanción de resolución anticipada de todo el préstamo hipotecario ante cualquier incumplimiento del prestatario, sin ningún grado de proporcionalidad entre dicha facultad y el incumplimiento, provoca un desequilibrio grave entre los derechos de las partes en beneficio del prestamista, con una consecuente falta de proporcionalidad entre la sanción y el incumplimiento en un préstamo hipotecario cuya duración inicialmente prevista en cuanto a su amortización es de 35 años, esto es, respecto a un contrato destinado a perdurar durante 35 años por el solo hecho de que el consumidor deje de abonar una sola mensualidad. Asimismo, desde la perspectiva de la subsidiariedad, no se contempla una opción proporcionada para el caso de un incumplimiento no esencial, sino tan solo la resolución anticipada ante el menor incumplimiento de una mensualidad. 

Esta cláusula es incardinable en el artículo 87 TRLGGCU por falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe y en perjuicio del consumidor, y, por tanto, abusiva. No compartimos las argumentaciones de la parte apelante, y si bien es controvertido el hecho de si la nulidad de tal cláusula puede perjudicar al consumidor, por inaplicación del artículo 693 LEC en una reclamación por procedimiento ordinario, lo que es objeto de una cuestión prejudicial propuesta por el Tribunal Supremo, pero en el caso que nos ocupa, los consumidores debidamente asesorados por Abogado han considerado conveniente a sus intereses la reclamación de la nulidad de esta cláusula, con lo cual los demandantes, reiteramos, previamente asesorados, han decidido en el caso concreto lo que les es más conveniente.

En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso, y con él, éste en su integridad «.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 6 de septiembre , 1 de febrero , 25 de julio , 21 de septiembre , 17 de mayo , 2 de mayo , 7 de marzo , 24 de mayo y 22 de enero de 2018 ; 21 de diciembre y 15 de noviembre de 2017 ; entre otras muchas; y, atendidas las circunstancias del caso presente, aun cuando la entidad financiera no haya hecho uso de la misma.

QUINTO.- La imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada resulta improcedente, pues la estimación de la demanda es parcial, y no resultan válidas las pretensiones subsidiarias a los efectos de evitar las costas, al desestimarse la liquidación del IAJD en la instancia y de restitución de los gastos de tasación, en esta alzada, conformando una notable diferencia entre lo solicitado y la condena, a modo de considerable minoración. De hecho, nada se dice en la oposición al recurso de apelación respecto de los gastos de tasación y en el acto de la audiencia previa subsidiariamente se mantuvo la pretensión de recobro del IAJD.

Consiguientemente, la estimación parcial de la demanda, y del recurso de apelación, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

FALLO:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en representación de «Bankinter, SA», contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 336/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que:

a) Los gastos de tasación del inmueble son a cargo de los prestatarios;

b) No se hace expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia; y

c) El importe de los gastos a restituir a los demandantes por conceptos de Notaría y de Gestoría quedan educidos a una mitad.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.