Sentencia BANKINTER S.A.
Sentencia BANKINTER S.A.
Jurisdicción: Civil
Ponente: Santiago Oliver Barceló
Origen: Audiencia Provincial de Les Illes Balears
Fecha: 29/10/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sección: Quinta
Número Sentencia: 522/2018
Número Recurso: 371/2018
Numroj: SAP IB 2258:2018
Ecli: ES:APIB:2018:2258
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de Palma, en fecha 24 de enero de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
«ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Begoña y Hilario, contra BANKINTER S.A.,y en consecuencia:
En relación a la escritura de préstamo suscrita por las partes el día 25 de julio de 2003 ante el Notario José Andrés Herrero de Lara con número de protocolo 3946:
DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera 4.12.1 QUINTA relativa a gastos.
CONDENO a BANKINTER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula sin efectos para el futuro.
CONDENO a BANKINTER S.A., a abonar a los actores las siguientes cantidades:
-Aranceles de Notario por importe de quinientos setenta y dos euros con diez céntimos (572,10).
-Aranceles de Registro, por importe de doscientos setenta y dos euros con diez céntimos (272,10).
-Gastos de Gestoría, por importe de ciento ochenta euros con treinta céntimos (180,30).
Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas».
SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas, por parte de Dª. Begoña y de D. Hilario, contra la entidad «Bankinter, SA», en suplico de que se » dicte en su día Sentencia por la que:
I.-Declare la nulidad la cláusula «4.12.1 QUINTA.-GASTOS A CARGO DEL ACREDITADO» contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de julio de 2003, y transcrita en el apartado tercero de los hechos de la presente demanda.
II.-Se condene a la entidad demandada restituir a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula que impone los gastos a la parte prestataria, los cuales ascienden a la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.763,77.-€), según desglose detallado en el hecho tercero, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron, y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia.
III.-Subsidiariamente, y para el improbable caso de que no se estime pertinente condenar a la demandada en los términos referidos en el apartado anterior del Suplico, solicitamos que se declare el pago por mitades de la cantidad indicada (o en los porcentajes que el Juzgado estime convenientes), con la consecuente condena a la parte demandada de restituir la parte indebidamente abonada en su día por la parte actora, con los correspondientes intereses.
IV.-Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento»; fue contestada y opuesta por ésta; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 24 de enero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
«ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Begoña y Hilario, contra BANKINTER S.A.,y en consecuencia:
En relación a la escritura de préstamo suscrita por las partes el día 25 de julio de 2003 ante el Notario José Andrés Herrero de Lara con número de protocolo 3946:
DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera 4.12.1 QUINTA relativa a gastos.
CONDENO a BANKINTER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula sin efectos para el futuro.
CONDENO a BANKINTER S.A., a abonar a los actores las siguientes cantidades:
-Aranceles de Notario por importe de quinientos setenta y dos euros con diez céntimos (572,10).
-Aranceles de Registro, por importe de doscientos setenta y dos euros con diez céntimos (272,10).
-Gastos de Gestoría, por importe de ciento ochenta euros con treinta céntimos (180,30).
Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas».
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de «Bankinter, SA», alegando la «improcedente declaración de nulidad de la cláusula controvertida, en lo relativo a la asunción de los gastos notariales y registrales, e improcedente condena al 100% del abono de estos conceptos; infracción de la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, e infracción de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad. Todo ello en relación al artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados»; y la «improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización del préstamo hipotecario, en lo relativo a la asunción de los gastos de gestión de comprobación registral del inmueble hipotecado y de gestión ante la oficina liquidadora del impuesto, e improcedente condena al 100% del abono de este concepto; infracción del artículo 1255 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios»; por lo que se interesa que se «dicte Resolución por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia, como de las costas generadas en segunda instancia».
La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que:
A la primera.-VALOR JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA 705/2015 DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2015 . INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 80 , 82 Y 89 DEL TRLGDCU POR LO QUE PROCEDE CONFIRMAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA IMPUGNADA .
A la segunda.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA: GASOS NOTARIALES Y REGISTRALES.
A la quinta.- EFECTOS DE LA NULIDAD: NO CONCURRE INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1303 CC .
A la sexta.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA: GASTOS DE GESTIÓN»; por lo que interesa que «se dicte en su día Sentencia por la que se confirme la de instancia por sus propios fundamentos, con expresa condena en costas a la apelante».
SEGUNDO.- La cláusula de «gastos» de la escritura del préstamo hipotecario dice así: «QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL ACREDITADO. Serán a cargo del acreditado cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, así como los que puedan producirse en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco.
En consecuencia, serán de cuenta y cargo del acreditado los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos:
-Gastos de tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca.
-Aranceles notariales y registrales, así como otros gastos relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, comprendidos los de la primera copia de la presente escritura para la
-Entidad prestamista.
-Impuestos.
-Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, así como de las escrituras y documentos cuya inscripción sea previa a la presente, a través de la gestoría asignada al efecto, concediendo al acreditado su autorización expresa en orden a la citada tramitación.
-Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.
-Los derivados del seguro de amortización del crédito o de la vida del acreditado, caso de que se suscriba.
-Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen al Banco derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.
-Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con la línea de crédito, que no sea inherente a la actividad del Banco dirigida a la concesión y administración de la línea de crédito».
Pues bien, en supuestos genéricos y omnicomprensivos como el presente, ha reseñado reiteradamente este Tribunal, ad exemplum en la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018: Lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 que al respecto refiere:
«1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (número 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizadotes que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna, El artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentales , dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el artículo 26.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el artículo 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de copias, actas y testimonios que intereses y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGC, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho….
4.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a un estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio de vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no sólo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencia de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho».
Partiendo de lo anterior, si bien la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la citada cláusula consideramos que aplica adecuadamente la doctrina sentada en la sentencia transcrita, por lo que procede confirmar dicha declaración de nulidad, por el contrario no podemos compartir en su integridad, las consecuencias que deriva de dicha declaración, y en este sentido, como ya tuvimos ocasión de señalar en la Sentencia de 9 de noviembre de 2017, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere
» en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva».
En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario, consideramos lo siguiente:
a) Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de las actuaciones registrales, y aun cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.
b) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017, ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte «interesado» en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, «la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)». En consecuencia, en este extremo, confirmamos el pronunciamiento de instancia que obliga a la demandada a restituir los gastos notariales y registrales repercutidos indebidamente al prestatario.
Por lo que se refiere la procedencia del condena al pago de los intereses legales devengados respecto de las cantidades a cuya restitución se condena a la parte demandada, consideramos que no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017, reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016, refiere que «en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles».
Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016:
«Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.
Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :
«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».
Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas – arts. 1295.1 y 1303 CC – se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).
3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».
Y en la Sentencia de 20 de septiembre de 2018 que la Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 entre otras muchas, citadas por la sentencia de instancia. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica:
«….lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: «1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (número 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso».
La STS de 15 de marzo de 2.018 confirma dicho criterio.
En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017, en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere:
«….. en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .
Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, » El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.»; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.
Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.»
El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017: » tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .»
La Sala no comparte la argumentación de la parte apelante, por considerar que no se corresponde con la aludida doctrina jurisprudencial, y cabe destacar que la nulidad se sustenta en el desequilibrio de las prestaciones entre una y otra parte, con lo cual es irrelevante que la cláusula sea comprensible para los consumidores; se trata de una sentencia del Pleno y por tanto constituye doctrina jurisprudencial; ciertamente existe discrepancia entre el criterio adoptado por algunas Audiencia Provinciales que el apelante cita y transcribe, y el principal interesado en este tipo de préstamo es la entidad bancaria. El tiempo transcurrido de varios años hasta la reclamación es irrelevante en una acción que no tiene señalado un especial plazo de caducidad, y sin que hubiere transcurrido el plazo de prescripción en la reclamación de cantidad. No compartimos el criterio de que estos gastos forman parte del precio del contrato, el cual no se corresponde con la doctrina jurisprudencial antes mencionada.
En consecuencia, se ratifica la nulidad de esta cláusula de gastos y se desestima el motivo del recurso de la demandada.
TERCERO.- GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
En cuanto a los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma Sexta establece que » La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, dispone: »
1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.
2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten».
Esta controvertida cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas, indicando, en cuanto a los primeros, » debemos destacar que la sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte «interesado» en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) No podemos compartir, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)………….
En dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018, se señala que, el timbre de la matriz, conforme al artículo 68 del Reglamento del ITPyAJD, en interpretación de la Sala Tercera del mismo Tribunal, y respecto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, » corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).
Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.
Conforme a tal doctrina jurisprudencial, correspondería al prestatario el pago del timbre de la matriz en un cincuenta por ciento, y en su integridad el de las copias solicitadas. En el caso enjuiciado, este concepto posiblemente se contenga en la factura de gastos notariales, y es de escasa cuantía, pero no constan elementos suficientes para concretarlo y sobre el particular nada alegan las partes. Por tal motivo, no se descontará suma alguna
En consecuencia, la Sala ratifica la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia sobre el particular y desestima el motivo del recurso.
CUARTO.- GASTOS DE GESTORÍA.
La sentencia de instancia estima la procedencia de dicho reintegro, y la representación de la parte demandada muestra su disconformidad en lo sustancial por considerar que los prestatarios son los principales interesados, que recoge gastos del préstamo hipotecario y fue designado por los prestatarios. La Sala no comparte dicha argumentación.
En sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 se dijo: » Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aún cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.»
Esta cuestión es también controvertida en la denominada jurisprudencia menor, con existencia de sentencias que reparten los gastos por mitad.
Esta Sala considera que este gasto está sumamente vinculado a los gastos de Notaría y Registro y debe seguir su mismo régimen, cual es, como se ha argumentado anteriormente, su pago íntegro por la prestamista, en base a la misma argumentación contenida en el fundamento anterior, especialmente conforme a la STS de 23.12.2.015, la cual establece con rotundidad que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Asimismo, la gestoría fue designada por la entidad prestamista, como es habitual en el tráfico jurídico, y no consta prueba de que hubiera sido designada por el consumidor.
Por tanto, se desestima este motivo del recurso de la entidad bancaria.
Idem según Sentencias de esta Sala de fechas 10 y 15 de octubre de 2018.
Se desestiman, consiguientemente, los tres motivos basados en la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización del préstamo hipotecario, según la entidad demandada.
TERCERO.- Y sobre la doctrina de los actos propios, en la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 ya se reseñaba que respecto a la doctrina de los mismos, invocada por la parte apelante, se acude a la misma, y requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo; circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede actuar a su antojo y por mero capricho, juntado con las expectativas de las personas que con él se relacionan.
En tal sentido, sin duda, la regla contra factum proprium non venire -considérese o no un principio general del Derecho- constituye un límite institucional más del ejercicio de los derechos subjetivos que, además, ha sido incorporado a la jurisprudencia constitucional y, además, ha precisado el alcance real de la doctrina de los propios actos, en cuanto <<encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos>> ( STC de 21 de abril de 1988).
No obstante, la no aplicación de la cláusula suelo por parte de la entidad bancaria, desde marzo-16, en este caso si bien permite deslucir la no negociación previa, constituye un reconocimiento de desproporcionalidad y de abusividad, aunque no un reconocimiento explícito de la condición de consumidor, en la personal del Sr. Valentín, y que no ostenta como anteriormente se ha reseñado; y en la de fecha 15 de octubre de 2018 a los razonamientos expuestos, no es oponible la doctrina de actos propios que se alega por la recurrente, sobre la base de que desde que se abonaron aquellos gastos, la parte actora no ha efectuado reproche ni reparo alguno al pago realizado, precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por tanto su aplicación queda excluida atendiendo a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE en orden a las consecuencia de la declaración de nulidad, de una cláusula que se considera abusiva, en especial en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
Se parte así, por tratarse de una vulneración de una norma imperativa y de orden público, que implica la nulidad radical de la cláusula, y no de un vicio de consentimiento, que por sí sola excluye la posibilidad de convalidación, siendo que además el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declarada nulas, por abusivas, le competía según el contrato, no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como un acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar a la ejercicio de la nulidad, pues parte tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que determinada la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida. En similar sentido SSAP Pontevedra 4-2017, Murcia 21-09-2017, Badajoz 12-09-2017.
Tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil.
Y precisamente por ello, igualmente resulta procedente la condena al pago de los intereses respecto de las cantidades a cuya restitución se condena a la parte demandada, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de los actores, pues no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017, reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016, refiere que «en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles».
Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016
«Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.
Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.
Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :
«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».
Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas – arts. 1295.1 y 1303 CC – se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).
3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».
Y en la de 13 de septiembre de 2018 que, a los razonamientos expuestos, no es oponible la doctrina de actos propios que se alega por la recurrente, sobre la base de que durante más de 8 años la parte actora no ha efectuado reproche ni reparo alguno al pago realizado, precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por tanto su aplicación queda excluida atendiendo a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE en orden a las consecuencia de la declaración de nulidad, de una cláusula que se considera abusiva, en especial en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
Se parte así, por tratarse de una vulneración de una norma imperativa y de orden público, que implica la nulidad radical de la cláusula, y no de un vicio de consentimiento, que por sí sola excluye la posibilidad de convalidación, siendo que además el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declarada nulas, por abusivas, le competía según el contrato, no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como un acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar a la ejercicio de la nulidad, pues parte tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que determinada la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida. En similar sentido SSAP Pontevedra 4-2017, Murcia 21-09-2017, Badajoz 12-09-2017; doctrina plenamente aplicable al supuesto de autos.
CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,
FALLO:
1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Mangla no, en representación de «Bankinter, SA»; contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 229/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,
2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.
3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
