Sentencia BANKINTER S.A
Sentencia BANKINTER S.A sobre gastos de formalización de hipoteca, se discute sobre la prescripción de la reclamación de las cantidades.
Origen: Audiencia Provincial de Les Illes Balears
Fecha: 07/03/2019. Sección: Quinta Número Sentencia: 159/2019 Número Recurso: 796/2018
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 4 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
«ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª María Rosario , con Procurador Sr. **, frente a la entidad financiera BANKINTER S.A., con Procuradora Sra. **, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de octubre de 2002, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas».
SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO .-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de octubre de 2002, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador, gastos de Gestoría, gastos de Tasación, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentado y se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Con carácter subsidiario, se solicita se condene a la restitución de las cantidades pagadas por Aranceles de Notario y Registrador, gastos de tasación y gastos de Gestoría. Se solicita igualmente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
Por su parte, la demandada se opuso a la demanda, invocó la excepción de caducidad de la acción y alegó la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.
En relación a la cláusula de gastos resaltó que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alegó además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
La sentencia estimó la demanda con condena al pago de los gastos derivados del préstamo con garantía hipotecaria por los conceptos notaria, gestoría, tasación y registro con imposición de costas.
Contra ella se alza la parte demandada invocando la prescripción de la acción subyacente de reclamación de las cantidades abonadas en 2002 con ocasión de la formalización del préstamo que nos ocupa, ex artículo 1964 del Código Civil .
Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios Improcedente declaración de nulidad de la cláusula controvertida, en lo relativo a la asunción de los gastos notariales y registrales, e improcedente condena al abono de estos conceptos. Infracción de la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, e infracción de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad. Todo ello en relación al artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
Improcedente declaración de nulidad de la cláusula controvertida, en lo relativo a la asunción de los gastos de gestión de comprobación registral del inmueble hipotecado y de gestión ante la oficina liquidadora del impuesto, e improcedente condena al abono de este concepto. Infracción del artículo 1255 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.
Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Error en la valoración probatoria en cuanto al tenor literal de esta cláusula. Infracción de la doctrina jurisprudencial que garantiza la valoración de esta estipulación en cuestión no en cuanto a su literalidad sino en atención a las circunstancias del caso concreto.
La demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia con condena en costas.
SEGUNDO .-Centrados los términos objeto del debate respecto al primero de este recurso, la prescripción de las acciones de condena nacidas de la declaración de nulidad de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo (con garantía hipotecaria) fechado en el año 2002 procede estimar el recurso.
Esta sala, entre otras, en sentencia de 25 de octubre de 2018 (rollo 593/2018 ) resolvió por lo que se refiere a la excepción de prescripción de la acción restitutoria (con cita de la sentencia dictada el de 12 de diciembre de 2017 ).
En aquel supuesto con ocasión de analizar las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que al momento de la interposición de la demanda ya se había consumado (cancelado) decidimos que:
«La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.
La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC .
La STS de 6 de septiembre de 2.006 , refiere que
«. El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que «adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato».
La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica:
«Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor «(…) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría
«(…) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente».
Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, » que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).», y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución – 13.05.2.013- .
No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula.
Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir:
«61 ….. el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).
65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.
66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva , concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .
68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).
70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).
71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».
En aplicación de la resolución parcialmente transcrita, el Tribunal Supremo modificó el criterio que venía manteniendo en relación a la retroactividad de la declaración de nulidad, y declarar, por tanto, que la entidad demandada debe recalcular, desde el inicio de los contratos, las cuotas dejando de aplicar la cláusula suelo declarada nula y reintegrar, en su caso, a los actores, las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la misma.
En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contrato cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica.
La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.
Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que «La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria .». En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .
Esta Sala considera que habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes no podían reclamar los efectos de la nulidad contractual del contrato consumado.
En consecuencia, procede revocar los pronunciamientos de condena al pago de cantidades.
Tercero .- En cuanto al recurso contra la nulidad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado ante cualquier impago, por capital e intereses, de cualquiera de plazos convenidos, venimos argumentando que desde el momento en que dicho posibilidad de dar por vencido el préstamo no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, comporta un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 LGDCU que estable que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal «examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo», añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que «es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido.
En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C- 485/13 y C-487/ 13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).» El carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes trascrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice » tal como señalo el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en esta caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada , tal como prevé la cláusula 6 bies del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula». Así lo hemos resuelto entre otros en sentencia de 29 de enero de 2019 rollo 849/2018 .
En este punto procede desestimar el recurso.
CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La estimación parcial de la demanda implica que tampoco proceda la condena en costas de la de instancia ex art 394 LEC .
QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,
FALLO:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maravillas ***, en representación de BANKINTER SA, contra la Sentencia de fecha 4 julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 321/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de excluir la condena impuesta a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora los gastos por hallarse prescrita la acción.
No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
