SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL GRANADA-TEMA REVOLVING

Sentencia de la Audiencia Provincial Granada.-Sección: 3. 21/01/2021.- Nº de Recurso:.- 527/2020.- Nº de Resolución: 20/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 232/2019

MAGISTRADO SR. ***

S E N T E N C I A Nº 20

En Granada a 21 de enero de 2021.

Visto por el Ilmo. Sr. D. ********, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 527/2020, en los autos de Juicio Verbal nº 232/2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Cofidis S.A., representado por la Procuradora doña **** y defendido por el Letrado don ***** contra don Doroteo , representado por el Procurador don ******* y defendido por el Letrado don ********* .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Cofidis S.A. frente a Doroteo absolviendo a este de los pedimentos formulados en su contra. Las costas serán abonadas por la parte demandante. «

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de julio de 2020y formado rollo, por providencia de fecha 7 de octubre de 2020 se señaló fallo el día 14 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Ningún obstáculo concurre para la admisión del recurso, siendo evidente el pronunciamiento impugnado, tras la desestimación de la demanda, interesándose en el recurso su estimación.

Por otra parte, dados los términos del escrito de oposición al recurso de apelación, una vez más nos vemos obligados a recordar la ilimitada facultad revisora que atribuye el artículo 456.1 de la LEC al Tribunal que conoce del recurso de apelación civil en orden al examen de la prueba practicada, no limitada, ni reducida, como en el ámbito del recurso de casación, ni en los términos establecidos para la jurisdicción penal por el Tribunal Constitucional, y ello como reiteradamente establece la jurisprudencia civil, STS de 14 de junio de 2011, 7de enero de 2011, 15 de junio de 2010, sin que proceda desvirtuar la exigencia normativa, transformando la valoración probatoria requerida en el recurso de apelación, artículo 456 LEC «mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal» (juzgado de instancia), en un examen limitado al error de las conclusiones probatorias de la sentencia apelada, basado en primacías inexistentes y no reconocidas por la Ley, y en definitiva, para llevarla a cabo del mismo modo que si estuviésemos ante un recurso extraordinario por infracción procesal de los que conoce el Tribunal Supremo, aplicando indebidamente sus criterios.

Resulta acreditado, respuesta al oficio remitido por IBERCAJA, que en la cuenta del demandado en dicha entidad se ingresó por COFIDIS la cantidad de 3.000 euros, constando aportado a las actuaciones un documento de solicitud de préstamo por tal importe, aunque pueda llegar a 5.000 euros.

Con tales elementos de prueba, y con independencia del error que parece haberse padecido en la relación con el año del ingreso, en la respuesta de IBERCAJA, pese a negar el demandado la firma del documento de préstamo, solo cabe concluir la realidad de la operación de préstamo mencionada en la demanda, donde se reflejaba un interés para tal operación del 22,95%, tanto en el anverso como el reverso del contrato, no estando ante un mutuo sino claramente ante un préstamo con intereses.

Por ello, no cabe desestimar la demanda, en los términos realizados en la sentencia apelada, siendo clara la concertación de la operación de préstamo en los términos esenciales antes mencionados.

No cabe examinar ahora la prescripción, expresamente desestimada en la sentencia recurrida, STS 19 de septiembre de 2013, pero si debemos proceder a examinar la nulidad alegada en la oposición del demandado, por estar ante un préstamo usurario, ya que es doctrina jurisprudencial la que establece que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina aparece reflejada en STS como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm.1584/2003, núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006 , núm. 370/2011, de 9 de junio de 2011,recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010.

Considera COFIDIS, que estamos ante un crédito «revolving», poniéndose a disposición del acreditado una cantidad hasta un límite, del que puede disponer total o parcialmente, fijando el interés medio para tales operaciones en el 20,5% desde 2010.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 sintetiza, en los términos que se expresan a continuación, la doctrina jurisprudencial que quedó fijada en la su sentencia anterior de 25 de noviembre de 2015:

1. i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para quela cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
2. ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin quesea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE),que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

1. iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarsela comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

1. v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
2. vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

La sentencia de 4 de marzo de 2020 añade: «Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente ala categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio».

Pues bien, a partir de la premisa de que el contrato concertado entre los ahora litigantes se configura com oun contrato revolving, y de que la TAE se fijó en un 22,95%, partiendo la propia entidad financiera de un tipo referencia cono «interés normal del dinero» del 20,5 %, con la sentencia 149/2020 de 4 de marzo, sin que como ocurría en la Resolución de nuestro Alto Tribunal se haya alegado o justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia, en este caso del 20,5%, debemos concluir que el interés estipulado en el contrato es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

A esos efectos indica esa Resolución del Alto Tribual, que: «El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.».

Por tal razón, estimando en estos casos, cuando estamos ante un interés muy elevado, que existe una diferencia apreciable respecto del normal, cuando el aplicado lo supera en más de dos puntos, es decir el porcentaje apreciado para marcar la admisibilidad de los intereses moratorios en su relación con los remuneratorios sin ser considerados como abusivos en la contratación con consumidores, debemos considerar que la elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» en este caso, superior a dos puntos, siendo ya muy elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determina el carácter usurario de la operación de crédito, máxime en un contexto donde no es fácil para el prestatario, abonando una pequeña cuota mensual donde casi todo lo pagado se destina a cubrir esa elevada tasa de interés remuneratorio, conocer cuál es el coste económico real de la línea crediticia.

En esta consideración debemos tomar en cuenta que no ha ofrecido Cofidis, la más mínima explicación sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en la operación de crédito litigiosa

En consecuencia, invocada en su día por el demandado, al oponerse a la pretensión de la actora, el carácter usurario del interés remuneratorio, realizando cuantas alegaciones considero oportunas la demandante al impugnar la oposición, nulo el contrato de crédito, por las razones antes expresadas, D. Doroteo deberá únicamente reintegrar el capital recibido del crédito en aquella parte que no hubiere sido devuelta, descontando los intereses y demás cantidades de dinero que excedan del capital prestado, partiendo nuestro sistema de la destrucción de las consecuencias de los contratos nulos e ineficaces, debiendo destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiese existido, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectumproducit (lo que es nulo no produce ningún efecto).

En casos similares esta ha sido la conclusión obtenida por muchas Resoluciones de Audiencias Provinciales, mencionando ente las últimas las de Barcelona sección 16 de 29 de junio de 2020, Ávila sección 1 de 22 de junio de 2020 y Madrid sección 25 de 5 de junio de 2020.

A partir de la documentación adjuntada a la solicitud inicial de juicio monitorio, el capital que se halla pendiente de pago, deducidos intereses abonados y demás cantidades de dinero que excedan del capital prestado asciende a 2.310 euros, debiendo abonar el demandado tal importe.

SEGUNDO: A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia, al estimar en parte la demanda, artículo394 CC.

FALLO

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de COFIDIS SA, contra la sentencia de 3 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Motril, en los autos 232/19, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar en definitiva la restitución a la apelante de la cantidad de 2.310 EUROS, condenando a D. Doroteo a pagar a la actora tal cantidad, y todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.