SENTENCIA WIZINK 2022-SAP ZARAGOZA-SECCIÓN QUINTA-TEMA COSTAS PROCESALES

Sentencia en la que se desestima el recurso de apelación presentado por Wizink, en el que pide se revoque la condena en costas.

Wizink Bank considera que la reclamación extrajudicial realizada por el consumidor no dice explícitamente que solicita la nulidad del contrato.

La Audiencia desestima el recurso de apelación de Wizink, confirmando la sentencia recurrida e imponiéndole las costas del procedimiento.

En Zaragoza, a 16 de febrero del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación – 249.1.5) 0000223/2021 – 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE  APELACION (LEC)   0000864/2021, en los que aparece como parte apelante  WIZINK BANK SA, representado por la Procuradora de los tribunales Dña. MARIA *******, y asistido por el Letrado D. DAVID ***** ; y como parte apelada,  D. JOSE ***** representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE *** y asistido por el Letrado D. FRANCISCO ****; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN *****

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de abril del 2021, cuyo FALLO es del tenor literal:

“Estimo la demanda interpuesta por D. JOSE ***, frente a WIZINK BANK S.A., y acuerdo:

– Declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving vinculado a la solicitud de fecha de 12 de noviembre de 2015, suscrito entre DON JOSE ***** y la entidad financiera BARCLAYCARD SA, posteriormente cedido a WIZINK BANK SA, por de acuerdo con la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura, en especial, en sus art. 3 y 9.

– Que, como consecuencia de las referidas declaraciones de nulidad procede, y así se interesa, que se determine y declare, las cantidades objeto de principal, así como, las pagadas por el demandante, tanto a cuenta de principal como indebidamente satisfechas, determinado todo ello, a la fecha de sentencia, llevándose a efecto la devolución de las cantidades, concretando el saldo acreedor resultante y su titularidad, con obligación de la parte deudora de hacer efectivo a la acreedora, su importe, en la forma y modo que determina los arts. 3 y 9 de la ley de usura, o minorando la deuda.

Lo anterior deberá determinarse en ejecución de sentencia, siendo la demandada quien aporte para su correcto cálculo, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, desde la fecha de suscripción del mismo hasta la última liquidación practicada, en virtud del principio de facilidad probatoria, positivizado en el art. 217 LEC, o, en su caso, mediante los extractos aportados por la demandante y los que se generen con posterioridad a la presentación de la demanda.-

– Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.”.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de WIZINK BANK SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando  necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se alza el  recurrente Wizing Bank S.A.  frente a la sentencia de instancia en el particular relativo a la condena en costas que le fue impuesta.    Alega que el demandante no ha acudido al procedimiento extrajudicial previsto al amparo de la orden eco/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

Admite que la actora presentó una petición de documentación en fecha 13 de julio de 2020, pero en ningún caso solicitó la nulidad del contrato suscrito por considerar usurarios los intereses pactados.

Señala  que   una vez tuvo el contrato en su poder, el actor no realizó ninguna reclamación extrajudicial solicitando la nulidad.

El apelado  se opone al recurso  y solicita la confirmación de la sentencia.  Alude a   los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario. Niega que la reclamación extrajudicial se limitara a solicitar documentación.

SEGUNDO.-   Esta  Sala ha mantenido que “no es aplicable  al caso  el principio de primacía  del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE.  Como señala la sent. TS. de 2 de febrero de 2021 (Roj: STS 266/2021)  dicho principio es aplicable cuando se ejercitan acciones basadas en la normativa sobre cláusulas abusivas, pero no cuando se ejercitan acciones basadas en la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.”  (Sentencia  n.º  302/2021,  de 11 de marzo).

Es cierto que en la demanda se fundaba tanto en el carácter usurario   del préstamo  como en la existencia de cláusulas abusivas. Sin embargo,   la sentencia estimó  la demandada por ser usurario el préstamo.    Hemos dicho en numerosas ocasiones,  y lo reiteramos ahora, que la aplicación de la Ley Azcárate conlleva la nulidad del contrato, de todo el contrato. La nulidad del contrato por usura y la nulidad de condiciones generales  por abusivas operan en planos distintos que no deben entremezclarse, como recuerda la sentencia TS nº 677/2014, de  2 de diciembre,   con cita de la de  18 de junio de 2012.

TERCERO.-  En cuanto a  la Orden ECO/734/2004, de  11 de marzo, el art. 10  establece que  “los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses, a contar desde la presentación ante ellos de la queja o reclamación, para dictar un pronunciamiento,…”.

Según consta en el expediente electrónico,  la demanda se presentó el 16 de febrero de 2021  y la última  comunicación que  fue remitida por el demandante  lleva fecha 4 de noviembre  (debe entenderse de 2020).  Por tanto, no entendemos la queja del recurrente.

A mayor abundamiento, esta Sala en la sentencia antes reseñada    mantuvo que  dicha Orden  no ha  derogado  el art. 395 LEC  que,  de manera clara establece   que “Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago,  …” Según dicha Orden  no concurriría mala fe “en todo caso”  sino sólo cuando la entidad deja transcurrir dos meses desde el requerimiento.  Tal  interpretación no es asumible, y así lo dijimos en   sentencia de  20 enero de 2021 (Roj: SAP Z 42/2021):  “Sin embargo no se establece en esa orden que el procedimiento previsto en ella sea vinculante para la parte que reclama. Se regula el procedimiento interno sin que ello limite las posibilidades de reclamación ante los tribunales.”

Por lo demás esta es la tesis que defienden  la mayoría de las audiencias,  de la que son muestra   las sentencias de 14 de mayo de 2020,  Bilbao Sec.  4ª (Roj: SAP BI 2230/2020), 10 de julio de 2018, Badajoz  Sec 2ª  (Roj: SAP BA 679/2018)  y  16 de febrero  de 2018, Oviedo  Sec. 5ª (Roj: SAP O 384/2018).

CUARTO.-   Es de aplicación, por tanto, el artículo 395 LEC antes citado.

La cuestión es si las comunicaciones remitidas por el demandante pueden considerarse que cumplen  con el requisito de ser      requerimientos justificados de pago  (la fehaciencia no se cuestiona).

Es cierto que en  la primera reclamación de 13 de julio  el actor se limita a solicitar determinada documentación  (copia del contrato,  condiciones de pago,  comisiones, capital, intereses y cuadro de amortización), pero también lo es que cita la Ley de Consumidores y Usuarios.

Ello unido  al hecho de que en el correo de 4 de noviembre  se indica  “…que es un tema jurídico que solicita la documentación el abogado para presentar el juicio.”   estimamos que es bastante  para estimar cumplido el requisito por cuanto con ello se evidencia que el demandante  pretende impugnar el contrato o alguna de sus cláusulas,  no siendo determinante que no haya dicho expresamente  los motivos, fácilmente deducibles dadas las altísimas tasas de litigiosidad que plantean estos contratos  por su habitual carácter  usurario y/o abusivo.

QUINTO.-  De acuerdo con lo dispuesto en los  artículo  398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

FALLAMOS

• Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Wizing Bank S.A.   y confirmamos la sentencia apelada dictada en estas actuaciones por el Ilmo. Magistrado-Juez  del Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Zaragoza.
• Con condena en costas a la parte apelante.
• Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso,  recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, […]

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.