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Participación delictiva

Esta es la definición de participación delictiva, desde el punto de vista del derecho penal.
Dispone el artículo 27 del Código Penal que: «Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices». En el nuevo Código, a diferencia de lo que ocurría con el anterior, el encubrimiento ha dejado de ser una forma de participación para convertirse en un figura autónomamente penada.

El artículo 28 del Código está dedicado a la autoría, si bien la doctrina considera que en este precepto se recoge la participación junto a la autoría a los solos efectos de la penalidad. En cualquier caso, se recoge la autoría, la inducción y la cooperación necesaria.

Esto plantearía el problema de la diferencia entre autoría y participación, en una primera aproximación, autor es quien realiza el hecho como propio, mientras que partícipe es quien interviene en un hecho ajeno. La S.T.S. de 24 de febrero de 1989, establece la diferencia de acuerdo con la denominada teoría del dominio del hecho, y así establece que «la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando el criterio del dominio del hecho como un elemento conceptual que permite una adecuada distinción de la autoría y las formas accesorias de participación. En este sentido se ha presupuesto que el dominio del hecho no es un concepto descriptivo que permita resolver la cuestión de la autoría mediante una sencilla subsunción, sino un principio rector que se debe concretar a la luz de las circunstancias de cada caso especial».

El párrafo 1 del artículo 28 dispone que: «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento […]». En el precepto se recogen tres supuestos diferentes:

– Autoría directa, quienes realizan el hecho por sí solos.

– Coautoría, realización conjunta del hecho.

– Autoría mediata, realización del hecho por otro del que se sirve como instrumento.

El Código utiliza un concepto restrictivo de autor, siendo éste quien realiza el hecho típico, y no todo aquel que contribuye con una condición causal a la verificación del mismo. El concepto restrictivo de autor se vincula al tipo legal y hace que las normas sobre participación aparezcan como normas extensivas de la punibilidad, ya que de no existir, los partícipes no podrían ser castigados conforme al tipo penal.

Con la teoría del dominio del hecho es posible la admisión de las tres formas de autoría recogidas en el primer párrafo, y ello porque: 1.º Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; 2.º es el autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata); 3.º es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución delictiva.

La inducción aparece recogida en el segundo párrafo del artículo 28, al disponer que: «También se consideran autores: a) Los que inducen directamente a otro a ejecutarlo […]». La inducción equivale a causar en otra persona la resolución de ejecutar un hecho delictivo, y así, no nos encontraríamos en un supuesto de inducción si el sujeto a quien se dirige la instigación estaba ya decidido con anterioridad a ejecutar el hecho.

Ha sido el Tribunal Supremo, en S.T.S. de 25 de junio de 1985, quien ha resumido los requisitos necesarios para que pueda hablarse de inducción:

«Ha de ser anterior al hecho o, al menos, concomitante con el mismo, pues se ha de ejercer sobre una persona determinada -aunque se admite la inducción por medio de persona intermedia- para la comisión de un delito también determinado y, en muchos casos, especialmente en los delitos contra las personas, ha de recaer en un sujeto pasivo así mismo determinado; eficaz o suficiente, es decir, causante de la determinación del inducido o autor material, de tal modo, que el pacto, el consejo o el mandato, ejerzan influencia tan decisiva en el ánimo del inducido que, apoderándose o sojuzgando la voluntad de éste le determine a cometer un delito, debiéndose detectar la presencia de una relación de causalidad […]; abierta, clara y no insidiosa; dolosa, esto es, que es preciso que el inductor haya procedido maliciosamente en la determinación del autor material, teniendo consciencia de la antijuridicidad del hecho y de que, dicho hecho, está amenazado con una pena, y, finalmente, seguida de la ejecución del delito convenido o, al menos, de cualquiera de sus formas imperfectas de ejecución».

La cooperación necesaria aparece recogida en la letra b del artículo 28. El cooperador necesario es un partícipe que, a diferencia de lo que sucede con la coautoría, no ejecuta el hecho típico, sino que pone a contribución una actividad ajena, pero íntima y necesariamente relacionada con aquél, caracterizándose el auxilio prestado por este notorio coadyuvante, por su principalidad para la realización del delito. Nuestra jurisprudencia (S.T.S. de 24 de febrero de 1995) acoge la doctrina de los bienes escasos para juzgar si la cooperación es o no necesaria:

«Por bienes escasos han de entenderse los que no le serían fácilmente obtenibles al autor principal, de modo que toda colaboración que un ciudadano común no estaría dispuesto a prestar por su carácter ilícito, peligroso o difícil de proporcionar y que resulta causalmente eficaz para el resultado delictivo constituye la aportación de un bien escaso».

La complicidad nos la recoge el artículo 29 en los siguientes términos: «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».

Según la jurisprudencia, la complicidad es una participación periférica y accidental o de carácter auxiliar, secundaria o accesoria, pero en todo caso eficaz, cualitativamente inscribibles en las prestaciones de auxilio eficaz y facilitadoras del resultado, pero sin la cual el hecho era también posible (SST de 9 de febrero de 1976, 28 de noviembre de 1994, 11 de marzo de 1994, 30 de septiembre de 1988). Por su parte, la S.T.S. de 17 de enero de 1991 establece que la complicidad requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales:

– Subjetivamente, la existencia de un pactum sceleris como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia respecto de la ilicitud y antijuridicidad (conciencia sceleris) del acto pasado.

– Como elemento objetivo, la aportación de unos actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar.

El artículo 30 del Código Penal establece una restricción de la responsabilidad, cuando se trata de delitos o faltas que se cometen por medio de difusión mecánicos, superando así a los antiguos artículos 13 y 15 del anterior Código y en el que la expresión medio mecánico intenta dar cabida a toda clase de ingenio difusor. Se trataría de una responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria.

El artículo 31 establece la responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica y se corresponde con el antiguo artículo 15.bis. El campo de aplicación del precepto se instala en el campo de los delitos especiales propios. La finalidad del precepto es permitir la transferencia de las cualidades que residen en el representado a la persona que actúa en su nombre o representación, evitando la atipicidad que, de otra manera, se produciría, al existir la escisión de características típicas anteriormente señaladas.

Un sector doctrinal entiende por administrador de hecho la persona que de hecho manda en la sociedad, mientras que otra dirección doctrinal entiende por administrador quien tiene atribuidas las mismas funciones de gobierno y representación que la Ley y los estatutos atribuyen a los administradores de derecho, si bien no poseen formalmente esta condición. En ambos casos, sean administradores de hecho o de derecho, ambos han de serlo de una persona jurídica


Juicio

Esta es la definición de juicio desde el punto de vista de derecho procesal
Juicio, en sentido propio, es la acción y efecto de juzgar, operación sustancial de la jurisdicción, consistente en decir el Derecho en el caso concreto.

En sentido amplio e incluso legalmente, el término juicio es sinónimo de proceso. La voz juicio presenta una connotación más directamente relativa a lo nuclear de la jurisdicción, mientras que el término proceso tiene una carga semántica en la que se subraya la serie o sucesión de actos, jurídicamente regulados, que parece instrumental del juicio.

Juicio designa también el acto procesal público en el que los defensores de las partes, o éstas mismas en ciertos casos, exponen ante el tribunal los distintos argumentos en defensa de sus respectivas posiciones y practican las pruebas.

– Cambiario. El que tiene su fundamento en una letra, pagaré o cheque, que reúnan los requisitos previstos en la Ley cambiaria y del cheque (V. arts. 819 a 827 L.E.C. de 2000).

– Contencioso. El que se sigue ante el juez sobre derechos o cosas, actuando dos o más partes litigando entre sí.

– De alimentos. El que debe realizarse cuando se soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título (art. 250.1.8 L.E.C. de 2000).

– De faltas. Aquél en el que se enjuician las infracciones castigadas con penas leves, competencia del juez de instrucción o juez de paz (art. 962 de la L.E.Cr.).

– De quiebra. Juicio universal a realizar cuando un comerciante se encuentra en situación de insolvencia definitiva (V. arts 1318 a 1396 de la L.E.C. de 1.881).

– Declarativo. Es el que tiene por objeto declarar la existencia de un derecho o relación jurídica, constituirla, modificarla o extinguirla, o condenar al deudor al cumplimiento de una prestación (V. art. 248 L.E.C. de 2000).

– Oral. Periodo decisivo del proceso penal en que se practican directamente las pruebas y se exponen las alegaciones ante el Tribunal sentenciador (V. arts. 680 y ss. de la L.E.Cr. para el procedimiento ordinario, arts. 790 y ss. de la L.E.Cr., para el procedimiento abreviado y arts. 42 y ss. de la L.O. 5/1995 de 22 de mayo, para el proceso ante el Tribunal del Jurado).

– Ordinario. Aquél en el que se han de seguir los trámites previstos en los arts. 399 y ss. de la L.E.C. de 2000.

Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía

1.º Las demandas relativas a derechos honoríficos de la persona.

2.º Las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos, será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente.

3.º Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por Juntas o Asambleas Generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades mercantiles.

4.º Las demandas en materia de competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame.

5.º Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

6.º Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia.

7.º Las que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.

8.º Cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda.

Se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía exceda de quinientas mil pesetas y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo (art. 249 L.E.C. de 2000).

– Plenario. Aquel que se caracterizan por la plenitud de su cognición, y las sentencias en ellos recaídas gozan de la totalidad de los efectos de cosa juzgada. Tienen para las partes las mayores posibilidades de alegación y prueba.

– Posesorio. Es en el que se controvierte la mera posesión de una cosa.

– Sumario. El proceso cuya cognición queda limitada a uno o varios aspectos de la relación jurídica material, y cuya sentencia no produce la totalidad de efectos materiales de cosa juzgada. Además presenta una limitación de los medios de ataque y de defensa de las partes, así como de algunos medios de prueba.

– Sumarísimo. Proceso específico de la jurisdicción militar para el enjuiciamiento muy rápido de delitos flagrantes o que afecten gravemente a la moral o a la disciplina de las Fuerzas Armadas, o a la seguridad de bases o unidades militares. Se incoa únicamente en caso de guerra (art. 397 de la Ley Procesal Militar.)

– Universal. El que tiene por objeto la liquidación y partición de una herencia o la del caudal de un quebrado o concursado.

– Verbal. Proceso, eminentemente oral, regulado en los arts. 437 y ss. de la L.E.C. de 2000.

Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

1.º Las que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractualmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.

2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

3.º Las que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute

5.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

6.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.

7.º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.

8.º Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título.

9.º Las que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales.

10.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, al objeto de obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos.

11.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero o contrato de venta a plazos con reserva de dominio, siempre que en ambos casos estén inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato, previa declaración de resolución de éste, en su caso.


Impedimentos matrimoniales

Esta es la definición de los impedimentos matrimoniales desde el punto de vista del derecho canónico matrimonial
Delimitación del tema. Aparentemente, nada más fácil que fijar la noción de impedimento y su tratamiento jurídico. Nos bastaría abrir el vigente Código de Derecho canónico a partir del canon 1.073 -que nos ofrecería la noción- y seguir leyendo hasta el 1.082. Pero esa lectura, si era atenta, nos haría caer en cuenta de la existencia de un adjetivo dirimente, que sugiere la existencia de otros que no lo son; de un verbo, inhabilitar, que parece oponerse a la existencia de una incapacidad preexistente; de un concepto diferente del amplísimo que existió en la Historia (comprendiendo los obstáculos por parte de la forma, del consentimiento y de la persona), de otro más estricto, que existió en el Código anterior, y de la simplificación mandada operar por el Concilio, que se refleja en el Código actual. Si además confrontamos el impedimento de impotencia del c. 1.084 con algunas de las incapacidades del c. 1.095, la dificultad parece subir de punto. Conviene, pues, remontarse a los principios antes de entrar propiamente en materia.

El Ius Connubii. Utilizando, como ocurre también en otras ocasiones, en el Derecho canónico, una expresión romana, pero cambiando su contenido, hablan los canonistas de un derecho de la persona humana a contraer matrimonio, derecho que está formulado en el canon 1.058: «Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe». Este canon es la expresión de una larga tradición en el magisterio eclesiástico. Actualmente el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio se encuentra proclamado en las Declaraciones de derechos humanos (americana, 1948, art. 6; Universal, 1948, art. 16,1; Europea, 1950, art. 12; Internacional de derechos civiles y políticos, 1966, art. 23,2; Internacional de derechos económicos sociales y culturales, 1966, art. 10; americana, 1969, art. 17), de las que ha pasado a algunas Constituciones (Portuguesa, 1966, art. 36,1; Española, 1978, art. 32,1). Esta formulación del derecho significa, en la práctica, que todos aquellos a quienes la naturaleza misma no ha privado de esa posibilidad haciéndolos incapaces gozan del derecho a contraer matrimonio. No tiene sentido ver el Derecho natural como límite, pues sería contradictorio, y lo que se otorga ha de ser conforme a lo que se ha dado, pues no se puede privar de lo que se ha retenido. Por eso la incapacidad es anterior e independiente y tiene sus propias reglas, aunque el legislador pueda, por razones prácticas o de tradición mezclar ambos supuestos. Tal es el caso de la incapacidad por impotencia, de la que se hablará en el correspondiente artículo de este diccionario. No puede decirse, pues, que la persona afectada por un impedimento carezca de capacidad para prestar el consentimiento. Éste será, acaso, naturalmente suficiente, aunque jurídicamente ineficaz, pero puede pasar a ser eficaz por la oportuna dispensa, dispensa que no cabe en las incapacidades. El ejemplo más claro es el de los impedimentos relativos; una persona inhabilitada para contraer matrimonio con otra comprendida en los grados de consanguinidad que determina la ley es totalmente capaz de contraer matrimonio con todo el resto de personas de distinto sexo que existen en el mundo y no tiene otros impedimentos.

Aparece así el impedimento matrimonial como una excepción a la regla general de la posibilidad de contraer matrimonio. Este carácter excepcional lleva consigo unas consecuencias: nadie puede ser privado a priori y con carácter absoluto de su derecho a contraer matrimonio, pero la Iglesia en el matrimonio canónico, y el Estado en el ámbito propio de su actuación, pueden, teniendo en cuenta el bien común, limitar ese derecho, bien exigiendo una determinada forma, bien estableciendo unos obstáculos, que recibirán el nombre de impedimentos.

Cabe también la renuncia voluntaria y libre, temporal, e incluso perpetua, de algunas personas a este derecho, renuncia a la que la legislación puede dar fuerza de impedimento. Tal es el caso de la que hacen quienes profesan los consejos evangélicos o tienen peculiares funciones en el culto.

Opera, pues, una presunción amplia y general en favor de plena capacidad de los contrayentes. su incapacidad, o su inhabilidad, ha de estar positivamente formulada por una ley. Mientras ésta no se dé, la capacidad se presupone.

Noción.Queda así situado el impedimento matrimonial en el ámbito de los obstáculos que la persona puede encontrar para contraer matrimonio, pese a su presumida capacidad. Este obstáculo puede considerarse como hecho y como norma. Como hecho, es aquella circunstancia o relación personal que supone un obstáculo legal a la constitución del matrimonio. Como norma, es la prohibición legal, dirigida a las personas afectadas por aquella circunstancia o relación, de contraer matrimonio. aunque aparentemente el resultado de ambas consideraciones es el mismo, sin embargo la distinción puede tener interés para clarificar las ideas (la vamos a utilizar inmediatamente al hacer la clasificación) y para aplicarla al hablar de la remoción o casación del impedimento (no cesa lo mismo el impedimento de edad por cumplir la exigida, y desaparecer el hecho, que por dispensa, privando de eficacia a la norma).

Clasificación.Los impedimentos se han clasificado con arreglo a criterios muy diferentes, que agrupamos ateniéndonos a la distinción que acabamos de hacer entre norma y hecho.

A. Como norma:

a) Origen. Desaparecida en buena hora la distinción entre impedimentos de grado mayor y de grado menor, que era casi escandalosa (una dispensa obtenida sin causa o con causa falsa, resultaba válida, con lo que se hacía depender la subsistencia de un matrimonio de un puro formalismo), la clasificación con este criterio se fija en el Derecho del que procede el impedimento, que puede ser el divino, o el humano-eclesiástico, ambos no se contraponen adecuadamente, pues el Derecho humano-eclesiástico asume, insertando en su propio ordenamiento, el Derecho divino. Así, por ejemplo, el impedimento de consanguinidad entre padres e hijos y entre hermanos lo encontramos formulado en el Código a sabiendas de que, con toda probabilidad, es de Derecho natural. Una obvia razón práctica aconseja proceder de esta manera.

Esta distinción lleva consigo un criterio en cuanto a la dispensabilidad. La Iglesia no es dueña de modificar lo que Dios ha dispuesto, y por eso se abstiene de dispensar en los impedimentos que de él proceden. Los demás son siempre dispensables, pues el legislador es dueño de modificar o suspender la norma que él mismo ha dado. La adecuación, sin embargo, no es absoluta, y hay impedimentos de Derecho Eclesiástico en los que la Iglesia ni dispensa actualmente, ni ha dispensado nunca. El ejemplo más clásico es el proveniente del episcopado, y se suele evocar al respecto la trágica situación, en vísperas de la firma del Concordato de Napoleón, en 1801, cuando se trataba de condicionar esa firma a la dispensa en favor del ministro Tayllerand.

b) Eficacia. ¿Subsiste hoy la anterior clasificación por la eficacia? El Código da a entender que han desaparecido los impedimentos impedientes, existentes en la legislación anterior, ya que se habla sólo de los dirimentes. Pero los autores ven en esto una operación puramente formal, realizada en favor de una mayor claridad, ya que creen que los impedimentos impedientes, no sólo subsisten a través del c. 1.071, sino que incluso han sido ampliados, ya que ahora se contemplan más supuestos que en la legislación anterior. En efecto, ese c. establece siete casos, en los que la asistencia al matrimonio requiere una previa licencia del Ordinario del lugar, sin cuya licencia el matrimonio es ilícito. Cabe asimilar esa licencia a la dispensa. Y hay que observar que los nuevos supuestos contemplados en el Código son, en la práctica, tan amplios, que serán mucho más numerosos los casos en que tendrán aplicación, que lo que ocurría en la legislación anterior, además de ser significativos (piénsese, por ejemplo, en el que podríamos llamar impedimento «de matrimonio civil» o en el de «legislación civil opuesta»). De todas formas, advertido esto, nosotros utilizaremos la palabra impedimento a lo largo de este artículo en el sentido de dirimente, es decir, como obstáculo que se opone a la válida celebración del matrimonio.

B. Como hecho:

a) Personal. Existen impedimentos absolutos en los que una cualidad inherente a la persona afectada le inhabilita para contraer matrimonio con cualquier otra (edad, vínculo, orden sagrado…), y otros relativos en los que la prohibición sólo tiene sentido entre personas ligadas por una relación o vínculo especial (crimen, parentesco…), pudiendo las personas afectadas contraer matrimonio con todas las demás. Adviértase que la clasificación no es enteramente adecuada, pues existe un impedimento -incapacidad, el de impotencia, que puede ser absoluto o relativo-. Y recuérdese también el aforismo matrimonium non potest claudicare, en virtud del cual, aunque el impedimento absoluto afecte a uno solo de los contrayentes, el matrimonio será nulo para ambos, pues, como gráficamente suele decirse, «ningún hombre puede estar casado con una mujer soltera».

b) Duración. El impedimento es perpetuo cuando la circunstancia o relación contemplada no puede cesar ni por el transcurso del tiempo ni por una acción que pueda ser considerada lícita y ordinaria. Tal es el caso de la consanguinidad -los que nacen hermanos lo serán siempre- o de la impotencia que constituye impedimento. Pero si el impedimento cesa con el paso del tiempo -el caso de la edad- o con una intervención que pueda ser considerada como lícita y ordinaria -algunos casos de impotencia- el impedimento es clasificado como temporal. La distinción no siempre es enteramente clara, pues los avances de la cirugía y la existencia de sistemas de Seguridad Social que ponen al alcance de cualquiera medios que hace no muchos años se consideraban como extraordinarios, contribuyen a hacer borrosos los límites.

c) Prueba. El nuevo Código ha operado una simplificación que se traduce en una mayor claridad, haciendo desaparecer la mención de los impedimentos «públicos por su naturaleza» de los que hablaba el anterior (c. 1.971, c. 1.120*) refiriéndose a la posibilidad que tenía el fiscal de instar la declaración de nulidad de un matrimonio. Se ha eliminado así una parte de las dificultades que anteriormente existían para la clasificación de los impedimentos en públicos y ocultos. Pero subsiste otra parte de las dificultades.

El c. 1.074 establece que «se considera público el impedimento que puede probarse en el fuero externo; en caso contrario es oculto». La norma es, aparentemente, muy clara. Nos basta saber si un impedimento puede ser probado en forma jurídica, es decir, por documentos, testigos, dictamen pericial y demás formas de prueba legalmente admitidas. Si es así, será público, y si no, oculto. Ésta es la noción del Código, y es la que se aplicará mientras no se demuestre que haya que aplicar otra.

Esa otra, que hay que aplicar en algunos casos, se refiere a la divulgación y considera oculto el caso en que el impedimento puede probarse en el fuero externo, pero sin embargo es totalmente ignorado, porque no ha sido divulgado ni se puede conjeturar su próxima divulgación. Es la hipótesis que hay que contemplar en el matrimonio en peligro de muerte (c. 1.079, parágrafo 3) de la convalidación (c. 1.158), y respecto a la competencia de la Sagrada Penitenciaría. Resultaría durísimo que un impedimento de consanguinidad procedente de una relación ilegítima, totalmente desconocida, pero que se podría probar por una partida existente en el archivo secreto, tuviera que tener una tramitación pública. Habría sido deseable que el Código dejara esto claramente establecido en lugar de solamente implícito.

Ni terminan aquí las dificultades, porque no siempre está claro si el adjetivo público se refiere al hecho mismo o al impedimento. Tal es el caso de las personas que, pasando notoriamente como casadas, no lo están, y sobreviene el fallecimiento de una de ellas, que intenta luego contraer matrimonio con otra, a la que podía alcanzar el impedimento de pública honestidad (V.).

C. Como norma y como hecho:

Ambos supuestos, norma y hecho, originan la clasificación de los impedimentos atendiendo al grado de seguridad. Un impedimento puede ser cierto de Derecho, si es cierto la norma que lo contiene, y cierto de hecho, si es también cierto el hecho en que se apoya. Cuando existen razones para cuestionar la norma o el hecho, nos encontramos con un impedimento dudoso de derecho o de hecho. Certidumbre e incertidumbre pueden acumularse, de manera que existan impedimentos con ambas características. Procede en estos casos hacer todo lo posible para disipar la duda, pero no siempre se alcanzará este resultado. Ante la perplejidad, si el impedimento es de Derecho Eclesiástico, la solución se encuentra en el c. 14: estamos en presencia de una ley que no obliga, si existe duda de Derecho y que puede dispensarse fácilmente, si existe duda de hecho, con una dispensa que dará la certidumbre de la validez del matrimonio una vez celebrado. En cambio, el problema será mucho más complicado si se trata de impedimentos de Derecho natural, en los que la Iglesia carece de potestad para legislar. En la duda del Derecho, el matrimonio valdrá o no valdrá según el caso caiga o no en el ámbito de la ley natural. Pero se podrá permitir el matrimonio cuando el impedimento es absoluto y perpetuo, y no cuando es relativo, ya que en este segundo caso no se priva a los interesados de su derecho a contraer matrimonio con otras muchísimas personas. En cuanto a la duda de hecho, en los casos de impedimentos procedentes de Derecho natural el mismo Código da normas concretas para los de consanguinidad, ligamen e impotencia, que habrán de tenerse en cuenta (cc. 1.085, parágrafo 2; 1.084, parágrafo 2; 1.091, parágrafo 4).

Declaración y establecimiento. «Ningún fiel podrá negar -decía Pablo VI en la Humanae vitae- que pertenece al magisterio de la Iglesia interpretar la norma natural. Es indiscutible, en efecto, y así lo declararon repetidas veces nuestros predecesores, que Jesucristo, al comunicar a Pedro y a los apóstoles su autoridad divina., los constituyó guardianes e intérpretes auténticos de toda la ley moral». Como consecuencia de esto, el c. 1.075, parágrafo 1, dice que: «Compete de modo exclusivo a la autoridad suprema de la Iglesia declarar auténticamente cuándo el derecho divino prohíbe o dirime el matrimonio». Es obvio que esa autoridad suprema ha de entenderse tal como se declara en los cc. 330, 331 y 336, es decir, referida al Papa y al Colegio episcopal en unión con él. Y es obvio también que el contenido de tal declaración alcanza no sólo a los bautizados, sino también a todos los hombres.

Pero además de declarar del Derecho divino, la misma autoridad suprema puede «establecer otros impedimentos respecto a los bautizados», según establece a continuación el mismo c. No sin controversias en el curso de la codificación, ha prevalecido, por razones prácticas, esta reserva a la autoridad suprema, de la facultad de establecer impedimentos. Se pensó repetidas veces en otorgárselas también a las Conferencias episcopales, y aunque no había ninguna dificultad al principio, inconvenientes de orden práctico aconsejaron mantener la reserva, quedando como un último rastro el c. 1.083, parágrafo 2, que apenas tiene sentido a la vista de lo establecido en el 1.071, parágrafo 1, 6.º. Los impedimentos los puede establecer la autoridad de la Iglesia para todos los bautizados, pero es sabido que, a diferencia de lo que ocurría en el código anterior, en el vigente ha autolimitado su potestad, y así en el c. 11 establece que «las leyes meramente eclesiásticas [y los impedimentos de que ahora tratamos lo son] obligan a los bautizados en la Iglesia católica y a quienes han sido recibidos en ella», quedando fuera de su eficacia quienes han sido bautizados en otras Iglesias o Confesiones y no han ingresado posteriormente en la Iglesia. Esta norma evita situaciones muy difíciles que se podían dar anteriormente en los casos de conversiones tardías al catolicismo. En cuanto a los apóstatas, se dudó sobre lo que convenía hacer, y al final se optó por eximirlos tan sólo de la forma canónica.

Lógica consecuencia de la rígida reserva a la suprema autoridad del establecimiento de impedimentos es el canon 1.076: «Queda reprobada cualquier costumbre que introduzca un impedimento nuevo o sea contraria a los impedimentos existentes».

Aunque no se trate de impedimento propiamente dicho, se relaciona con él la tenue posibilidad establecida en el c. 1.077: el Ordinario del lugar puede «prohibir en un caso particular el matrimonio a sus propios súbditos, dondequiera que residan, y a todos los que de hecho moren dentro de su territorio». Pero con una triple limitación: no puede añadir cláusula dirimente sin intervención de la autoridad suprema de la Iglesia; ha de ser una prohibición temporal, y ha de responder a una causa grave, a cuya subsistencia queda vinculada la de la prohibición misma. Salta a la vista la escasísima incidencia práctica que puede tener esta disposición, de la que sólo conocemos un caso de aplicación: el Ordinario de una diócesis española prohibió la celebración de un matrimonio mientras el novio no se sometiera a un examen médico que aclarara si era o no homosexual. Caso similar es el de las prohibiciones contenidas a veces (vetitum) en algunos rescriptos de dispensa de matrimonio rato y no consumado. En estos casos hay que atenerse a lo que el rescripto mismo diga, sin que exista una norma general.

En un primer esquema para la codificación iba un canon similar al 1.040 del anterior Código que reservaba a la suprema autoridad la potestad de abrogar o derogar impedimentos, pero la norma era tan obvia que se optó, con muy buen criterio, por suprimirla.

Cesación. El impedimento puede cesar cuando desaparece la causa o el hecho que motiva la prohibición. Sus consecuencias son tan obvias que el Código no dice nada de esta hipótesis. Se da en los impedimentos llamados temporales, bien por el transcurso del tiempo (edad), bien por algún acontecimiento modificador de aquella situación (bautismo de la parte no católica, recuperación de la libertad por la mujer raptada, fallecimiento del cónyuge anterior, etc.).

¿Qué ocurre cuando es la legislación misma la que cambia? El nuevo Código ha restringido notablemente la extensión de bastantes impedimentos, con lo cual hay matrimonios que resultaron nulos en virtud de la anterior legislación, y que ahora serían válidos. Es sabido que el Código carece prácticamente de disposiciones transitorias, por lo que no se contempla expresamente este caso. Pero teniendo en cuenta el c. 9 y la respuesta que la Comisión pontificia de interpretación -a raíz de la promulgación del anterior (el 2 de junio de 1918)- hay que considerar que tales matrimonios no han quedado revalidados con la entrada en vigor de la nueva legislación.

Dispensa. El impedimento cesa también, en un caso particular, por la dispensa concedida. Será lo más frecuente y por eso exige un examen pormenorizado.

En cuanto a la noción de dispensa nos referimos al artículo correspondiente de este diccionario y al contenido de los cc. 85-93. Recordamos tan sólo que, según el primero de estos cánones, la dispensa es la «relajación de una ley meramente eclesiástica en un caso particular». Acaso sea en esta materia matrimonial donde mejor aparezca la justificación de utilidad de este instituto jurídico: muy de acuerdo con las características del ordenamiento canónico, impregnado de preocupación por la salvación de las almas, el legislador mantiene la vigencia general de la ley, pero accede a la posibilidad de que no se aplique en algún caso concreto. Si esa posibilidad la ejercita el legislador mismo, él, que podría derogar la ley, puede hacer que no se aplique, prescindiendo de que exista causa o no. Pero si quien concede la dispensa es un subordinado, necesita una causa justa. Ésta suele ser clasificada como motiva, final o primaria, y secundaria o impulsiva. La verdad es que esta clasificación es bastante ambigua, pues una acumulación de causas impulsivas puede ser suficiente para conceder la dispensa. Está ya superada la clasificación en canónicas o no canónicas, pues lo único que se pide en la actualidad es que la causa sea proporcionada al impedimento, y, por otra parte, los repertorios en que se recogían las causas canónicas han quedado superados por el cambio que ha experimentado la sociedad.

La dispensa opera sobre el impedimento de diferentes formas: para contraer el matrimonio o para convalidarlo; en el fuero externo o en el interno, y dentro de éste en el sacramental o extrasacramental. Importa mucho tener en cuenta si la dispensa se ha dado en forma graciosa, con efecto desde el mismo momento en que se concede, o en forma comisoria, es decir, encargando a alguna persona su ejecución, porque en este segundo caso si la ejecución no se ha llevado a efecto, el matrimonio sería nulo (c. 62).

A. Sujeto activo:

a) La Santa Sede: todos los impedimentos de Derecho Eclesiástico pueden ser dispensados válidamente por el Romano Pontífice; incluso sin justa causa, aunque la falta de ésta afectaría a la licitud. Raramente -por ejemplo, tratándose de familias reinantes- concede la dispensa por sí mismo. De ordinario lo hace por organismos de la Curia romana: las Congregaciones, para el fuero externo, y la Sagrada Penitenciaria para el fuero interno. No entramos a detallar la competencia de diferentes Congregaciones, toda vez que está anunciada una profunda reorganización de la Curia romana que afectará a esta materia.

b) El Ordinario del lugar. Se entiende como tal, con matices que pueden verse en el c. 134, a los obispos diocesanos, los equiparables a los mismos, y los vicarios generales y episcopales. El cambio, respecto al Código anterior, ha sido, bajo la influencia del Concilio, realmente radical. Mientras la norma anterior era que el Ordinario no podía dispensar, salvo que se le hubiese concedido esa potestad, ahora en cambio el principio es el contrario: puede dispensar de todos los impedimentos de Derecho Eclesiástico, salvo de los tres que se ha reservado la Santa Sede (orden sagrado, voto público perpetuo de castidad en un instituto religioso de Derecho pontificio e impedimento de crimen). Obviamente hay que añadir la consanguinidad de la que, en ciertos grados, ni la Santa Sede dispensa.

c) Otros. El párroco, el ministro sagrado delegado y el confesor pueden dispensar en casos excepcionales que examinaremos más abajo (C, D).

B) Sujeto pasivo:

Obviamente es, para la Santa Sede, cualquier fiel. En cuanto al Ordinario del lugar, quienes tienen su domicilio o cuasidomicilio dentro de su propia jurisdicción territorial, hállense donde se hallen. Y también todos los que en el momento de pedir la dispensa se encuentren dentro de esa jurisdicción territorial. Es visible el deseo de ampliar la posibilidad dentro del ámbito de la necesaria certeza jurídica.

C) En peligro de muerte:

Si uno de los dos cónyuges se encuentran en peligro de muerte, ya proceda éste de una causa intrínseca (la enfermedad) o extrínseca (una batalla,.), la dispensa es facilitada por lo contenido en el canon 1.079. El Ordinario del lugar puede dispensar de todos los impedimentos de Derecho Eclesiástico, incluso del orden diaconado, del voto público y del perpetuo de castidad y del crimen. Queda por consiguiente excluido tan sólo el del sagrado orden del presbiterado. Y ya no es necesario que se trate de un deseo de los contrayentes de tranquilizar la conciencia o legitimar la prole, aunque obviamente estará presente alguna de estas circunstancias, o incluso las dos, casi siempre.

«Cuando ni siquiera se puede acudir al Ordinario del lugar» y se da esa misma circunstancia, el párroco, el ministro sagrado debidamente delegado, aunque sea diácono, puede dispensar de los mismos impedimentos que el Ordinario. Se entiende que existe esta imposibilidad de acudir al Ordinario aunque pueda hacerse por telégrafo o teléfono.

Tras no pequeña discusión, se incluyó también entre los que pueden dispensar en esta circunstancia al confesor, pero entendiendo esta expresión en sentido amplio, es decir, ya dentro de la confesión, ya fuera de la misma, siempre que se trate de una relación ya establecida con el confesor (se ha acercado a confesarse, el confesor no puede darle, por alguna circunstancia, la absolución sacramental, pero puede dispensarle). La solución que se ha dado es discutible, pero a ella hay que atenerse. También el confesor tiene como limitación no poder actuar si se puede acudir al Ordinario, y ha de tratarse de un impedimento oculto, al menos por razón de la prueba.

D) El «caso perplejo»:

Tiene lugar si el impedimento se descubre cuando todo está preparado para la boda, y no puede demorarse ésta sin probable peligro de un mal grave hasta que se obtenga la dispensa de la autoridad correspondiente. En cuanto al Ordinario se le añade la posibilidad de dispensar del impedimento del crimen, que no tiene fuera de este caso.

En cuanto al párroco y ministros delegados se les da la misma facultad que al Ordinario, pero siempre que se trate de casos ocultos, al menos por razón de la prueba. El confesor actúa también en el mismo ámbito, según ha quedado explicado.

E) Tramitación

En general la petición, trámite y concesión de dispensas se rigen por las normas referentes a los prescriptos (cc. 59-75). En la mayor parte de los casos se tramitarán en la Curia diocesana dada la amplísima potestad de que ahora gozan los Ordinarios. El nuevo Código ha omitido la norma que daba el antiguo (c. 40*) de que todo rescripto se entendía concedido «si las preces se apoyan en la verdad», ya que esta declaración apenas tenía efectividad práctica, y había que atenerse a la regulación de los vicios de subreción (ocultación de la verdad) y obrepción (exposición de algo falso). En el primer caso la ocultación de la verdad invalida el rescripto «si en las preces no se hubieran expuesto lo que, según la ley, el estilo y la práctica canónica debe manifestarse para su validez, a no ser que se trate de un rescripto de gracia otorgado motu proprio» (c. 63, parágrafo 2).

La concesión de las dispensas debe ser anotada, como establece el Código con carácter general (c. 1.081) por lo que hay que comunicar inmediatamente al Ordinario las dispensas concedidas para el fuero externo en los casos extraordinarios. Si la dispensa se concedió en el fuero interno extrasacramental, se registra en el archivo secreto de la Curia (c. 489, parágrafo 1) y no es necesaria ulterior dispensa para el fuero interno si el impedimento oculto llega a hacerse público más tarde (c. 1.082). En cuanto a la dispensa concedida en el fuero interno sacramental, no está prevista legalmente la solución, pero a contrario sensu la dispensa ha de estar reiterada en el fuero externo, y así se preveía en el anterior c. 1.047* (V. cada uno de los impedimentos en particular).


Prostitución

Esta es la definición de la prostitución y los delitos relativos a la prostitución desde el punto de vista del derecho penal
Define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la prostitución como «la actividad a la que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con otras a cambio de dinero». La prostitución así definida presenta tres ingredientes fundamentales: una prestación de carácter sexual, la percepción de un precio a modo de contraprestación, y una cierta habitualidad.

El Código Penal texto refundido de 1973, dedicaba el Capítulo VI del Título IX a los delitos relativos a la prostitución -artículos 452.bis.a-f-. Tal y como señala ORTS, el legislador español, en su afán de reprimir o dificultar al menos, tan añeja actividad, había amontonado en dicho capítulo una farragosa relación de delitos plagados de deficiencias técnicas y en los que asomaban a menudo razones moralizantes en la base de la incriminación. Tal aptitud deriva del hecho de haberse optado en un momento dado -Decreto Ley de 3 de marzo de 1956- por el sistema abolicionista, declarando hábito ilícito la prostitución, y, aun sin declarar en sí misma delictiva aquélla, considerando incursos en estado peligroso- artículo 2.4 de la Ley de peligrosidad y Rehabilitación Social- a los que «habitualmente ejerzan, promuevan, favorezcan o faciliten la prostitución».

De ahí que los delitos relativos a la prostitución fueran concebidos no esencialmente como delitos atentatorios a la libertad sexual individual o a la dignidad de la persona, sino más bien como delitos que contradicen o atentan contra la moral colectiva.

En tal sentido, la redacción del Capítulo V del Título VIII del nuevo Código Penal -artículos 187 a 190- ha mejorado sensiblemente el panorama anterior, al desentenderse de preocupaciones moralizantes y atender a la exclusiva protección del bien jurídico protegido, por la totalidad de los tipos que se encuadran en el citado Título VIII, la libertad sexual, sin perjuicio de que, junto a la misma, sean objeto de protección esencial otros bienes jurídicos como «el interés porque el menor tenga un adecuado proceso de formación y el incapaz una adecuada socialización».

Éste es el supuesto del nuevo artículo 187, que sanciona al «que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o incapaz». La conducta típica estriba en la realización de actos que posibiliten de modo eficaz la prostitución de menores de edad o incapaces. «Inducir» es tanto como instigar, persuadir o mover a otro a realizar algo; «promover», tanto como iniciar o adelantar una cosa procurándose su logro; «favorecer», apoyar un intento, empresa o propósito, y «facilitar», hacer posible la ejecución de un propósito. Con la utilización pues de estos verbos se está dando relevancia desde el punto de vista penal, exclusivamente, a una actividad de apoyo directo y relevante por parte del sujeto activo del delito a la prostitución de un menor de edad o incapaz.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo ha de serlo un menor de edad o incapaz. «Incapaz», con arreglo a lo previsto en el artículo 25 del Código Penal, es toda persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma.

En todo caso, y para que sea aplicable el párrafo 2 del artículo 187, es preciso que el sujeto activo sea autoridad (artículo 24.1 C.P.), agente de la misma (Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) o funcionario público (artículo 24.2 C.P.) y que actúe prevaliéndose de dicha situación.

Desde el punto de vista subjetivo el dolo exige el conocimiento de la condición de menor de edad o incapaz del sujeto pasivo, y el conocimiento y voluntad de favorecer directamente la prostitución del mismo mediante alguna de las formas de actuación citadas.

En cuanto a las formas de aparición del delito, tratándose de un delito de resultado, nada obsta para que pueda admitirse, en principio, la tentativa.

La penalidad genérica es la de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, pena que para el supuesto de que el autor del delito, sea autoridad, agente de la misma o funcionario público se agrava, imponiéndose en su mitad superior la anteriormente señalada e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

Sanciona el artículo 188.1, al «que determine coactivamente, mediante engaño o abusando de una situación de necesidad o superioridad, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o mantenerse en ella».

El bien jurídico protegido por el tipo penal es, en este caso, el general de la libertad sexual de la persona. Sujetos activo y pasivo son indiferenciados.

La conducta típica viene definida por el verbo «determinar» -hacer tomar una resolución, hacer decidir-, y puede revestir varias modalidades, según que esa toma de decisión a la que se determina al sujeto pasivo, se logre coactivamente, esto es, obligándole mediante violencia o intimidación, o mediante engaño, esto es, mediante el uso de cualquier artificio o simulación de entidad y gravedad suficiente para limitar o condicionar significativamente la capacidad de decisión del sujeto pasivo, o finalmente, prevaliéndose, abusando de una situación de necesidad del sujeto pasivo, o de la relación de superioridad que liga a ambos.

Se trata, como en los supuestos antes analizados, de un delito doloso. Tan sólo señalar que en la modalidad comisiva del prevalimiento se exige el conocimiento de la situación de necesidad de la víctima, y la conciencia y voluntad de actuar abusando de esa situación o de la relación de superioridad que exista.

La pena fijada para el delito es la prisión de 2 a 4 años y multa de doce a veinticuatro meses, pena que se agrava imponiendo además la de inhabilitación absoluta de seis a doce años cuando el sujeto activo sea autoridad pública, agente de la misma o funcionario público y se prevalga de esa situación.

Una agravación especial -imposición de la pena superior en grado- es la contemplada en el punto 3 del citado artículo 188, cuando las conductas que se tipifican tengan como sujeto pasivo a un menor de edad o incapaz.

El artículo 189.1 sanciona al «que utilizare a un menor de edad o incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos». Incurre en este delito la persona que ofrece espectáculos exhibicionistas o pornográficos con intervención de menores o incapaces; actos o espectáculos exhibicionistas serán aquellos en los que menores o incapaces se muestren desnudos, y pornográficos, aquellos en que realicen acciones lujuriosas u obscenas, debiendo en todo caso estar presente una finalidad lúbrica. Es indiferente que el espectáculo sea público o privado, debiéndose entender que también se integra en el tipo la conducta de quien utiliza menores o incapaces para la realización de películas o reportajes fotográficos de tal índole y con la indicada finalidad lúbrica.

Cuestión relevante para la debida integración de la conducta típica es la de determinar si esa utilización ha de contar con el consentimiento del menor. Entiendo, en principio, que en el supuesto de que no mediara la anuencia del menor de edad o incapaz o que éste, por ser menor de 12 años o estar aquejado de un trastorno mental grave, no pudiera prestar un consentimiento válido, se estaría ante un supuesto de abuso sexual del artículo 181 del Código, y si el consentimiento se hubiera obtenido mediante violencia o intimidación, estaríamos ante un supuesto de concurso delictivo -con la agresión sexual-, al igual que si el consentimiento se hubiera obtenido mediante engaño -con el abuso sexual-, sujetos ambos casos al tenor del artículo 77 del Código Penal.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo ha de serlo un menor de edad o incapaz.

Desde el punto de vista subjetivo, junto al dolo consistente en la conciencia y voluntad de utilizar al menor o incapaz en espectáculos exhibicionistas o pornográficos ha de darse el móvil lúbrico, que de por sí será inherente al objeto de la utilización en la mayoría de los supuestos. El error incluso vencible sobre la condición del sujeto pasivo dejaría impune la acción imprudente.

La penalidad fijada por el Código para el delito es prisión de uno a tres años.

Sanciona el artículo 189.2 un delito de omisión pura: «el que tuviere bajo potestad, tutela, guarda o acogimiento un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado o no acudiere a la autoridad para el mismo fin, incurrirá en la pena de multa de tres a diez meses».

El delito requiere la concurrencia, para su apreciación, de los siguientes elementos: a) una relación de las enunciadas en el tipo entre el autor y el menor o incapaz; b) un conocimiento por parte del culpable de la situación de prostitución en que se encuentre el menor, y c) una inactividad por su parte, dando lugar a que tal situación continúe.

Partiendo de una configuración objetiva y unitaria de la antijuricidad, el bien jurídico protegido por el delito será, como en los restantes supuestos contemplados en este capítulo, el bienestar psíquico del menor o incapaz, su adecuada formación o su integración social y junto a ellos y con carácter general, su libertad sexual. La infracción del deber inherente a la concreta relación que exista entre el menor o incapaz y el culpable de la infracción deberá ser relegado al juicio de culpabilidad.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, el delito se configura como doloso, sin que se sancione la omisión imprudente, por error vencible sobre la situación de prostitución del menor o incapaz, error que de otra parte sería dudoso pudiera admitirse incluso como vencible, pues el tipo nuevamente exige que se tenga por noticia, no certeza o conocimiento pleno de la situación de prostitución en que se encuentre el sujeto pasivo.

El párrafo 3 del artículo 189 impone al Ministerio Fiscal la obligación de promover las acciones pertinentes a privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en el delito previsto en el núm. 2 del artículo 189.

Finalmente, el artículo 190, que reproduce el tenor del artículo 452.bis.f del Código derogado, establece que la condena, sea un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles, a los efectos de ampliación de la agravante de reincidencia.

Tal precepto, cuya última razón de ser puede encontrarse en el Convenio de 21 de marzo de 1950, sobre represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, al que España se adhirió mediante Instrumento de 18 de junio de 1962, puede resultar a la postre inoperante si no se instrumentan los mecanismos que permitan una fluida información entre los Tribunales españoles y los extranjeros.


Beneficios penitenciarios

Esta es la definición de beneficios penitenciarios desde el punto de vista de derecho penal
Pueden definirse los beneficios penitenciarios como mecanismos jurídicos que permiten el acortamiento de la condena o, al menos, el acortamiento de su reclusión efectiva. Aunque algunos autores han pretendido incluir entre los beneficios penitenciarios los permisos de salida y la prisión abierta, parece que el sentido de la norma no ha tenido entre sus aspiraciones abarcar estos dos últimos aspectos.

La fundamentación jurídica de los beneficios penitenciarios se halla en los principios de reeducación y reinserción social que inspiran la aplicación de la pena, en virtud del mandato constitucional del artículo 25.2. Históricamente se ha comprobado que la existencia de una serie de beneficios que estimulen al penado para mejorar su condición dentro del ámbito penitenciario, es uno de los elementos indispensables para la consecución de la pretendida reintegración del recluso en la vida libre.

Se entiende, por lo tanto, que los beneficios penitenciarios constituyen un elemento regimental importantísimo para la buena marcha del establecimiento penitenciario, en la medida que el estímulo es fundamental para lograr la convivencia ordenada en cuyo marco se desenvuelven todas las actividades penitenciarias.

La idea romántica de un sistema penal orientado a la reinserción del delincuente no debe llevar a arrinconar, por la vía del recuso sistemático a la prisión, otros caminos más apropiados para intentar la reeducación de los delincuentes, que exige la iniciativa y el apoyo de los poderes públicos y de las fuerzas sociales, más que la participación del sistema represivo.

El tema cobra hoy una notable importancia a partir de la entrada en vigor del Código Penal de 1995. En efecto, la Disposición Transitoria 2.ª de dicho Código establece que «las disposiciones sobre reducción de penas por el trabajo sólo serán de aplicación conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquéllos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo».

Es decir, coexistirá una doble vía en los beneficias penitenciarios que nos obliga a examinar de una parte, las antiguas vigencias que permanecerán en el tiempo y de otra, lo que va a suponer el reciente concepto de beneficios penitenciarios a la luz del Código Penal de 1995.

1) Regulación previa al Código Penal de 1995:

La Ley Orgánica 10/95 que aprobó el nuevo Código Penal, estableció en sus Disposiciones Transitorias la posible revisión de la sentencia por condición más beneficiosa respecto a la liquidación efectuada conforme al Código Penal derogado. Esto, que en principio podría hacer suponer la existencia de auténticos nuevos beneficios para el interno no ha resultado así en la mayoría de los casos, pues el automatismo de la redención de penas por el trabajo supone una rebaja en la liquidación de condena más beneficiosa, en relación a las nuevas y las antiguas penas.

Dado lo anterior, por un largo periodo de tiempo subsistirá de facto una pervivencia en aplicación de la redención de penas por el trabajo, que nos obliga a seguir comentando los principios de los beneficios de la redención que, en un futuro, se extinguirán.

Los beneficios penitenciarios han sido elemento de vital importancia para el recluso, dado que implican un acortamiento de la condena. Ello induce al interno a cumplir los requisitos que facilitan la consecución de dicho objetivo, para alcanzar así la libertad en un periodo más corto de tiempo.

2) Regulación tras el Código Penal de 1995:

El nuevo Código Penal supone un paso adelante en la aspiración del legislador de plasmar de forma coherente los mandatos constitucionales en la legislación penal, al derogar un figura arcaica y contradictoria, como es la redención de penas, con el sistema de individualización científica de las penas privativas de libertad.

La Exposición de Motivos del Código Penal de 1995 hace referencia a dicha aspiración cuando afirma que «se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permite alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte, la regulación de las penas privativas de libertad ampliando, a la vez las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos, y, de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias, adoptando el sistema de días-multa y añade los trabajos en beneficio de la comunidad».

La supresión de la redención de penas por el trabajo se fundamenta en los principios constitucionales de reeducación y reinserción social del interno hacia los que están orientadas las penas privativas de libertad.

Lo que se pretende es el sincero consentimiento del recluso a someterse al tratamiento penitenciario, entendido éste como el conjunto de actividades directamente dirigidas a la reintegración del delincuente en la sociedad, evitando que la única motivación que tenga el penado para cumplir las exigencias del tratamiento penitenciario sea el logro del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, brillando por su ausencia, en múltiples ocasiones, el fin constitucional de la pena.

La supresión de la institución de la redención de penas por el trabajo responde también a la pretensión del legislador de acercar el tiempo de cumplimiento efectivo de la condena al quantum de pena realmente impuesto. Así, a partir del Código Penal de 1995, podrá llegarse a un cumplimiento efectivo de pena de treinta años de duración, cosa imposible con el Código Penal de 1973, en los supuestos de concurso real de delitos a tenor del artículo 76.1.b).

El artículo 78 del C.P. En su apartado primero establece que:

«Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, puede resultar procedente».

El concepto de beneficios penitenciarios ha de interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento Penitenciario donde se establece que beneficios penitenciarios lo son «el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular». La utilidad del precepto resulta más que dudosa si se considera que tanto para la concesión de un indulto particular como para la obtención de la libertad condicional es necesario que el penado no denote una «peligrosidad criminal».

El precepto refleja una concepción político-criminal que conjuga una visión retribucionista de la pena con una visión basada en la pura intimidación. El precepto carente de referente en el Código Penal anterior, responde a la presión de un sector de la opinión pública que en los últimos tiempos ha venido reclamando «el cumplimiento íntegro de las penas» para determinados delitos (terrorismo y delitos de agresión sexual).

Así mismo el artículo 78 del Código Penal prevé en su párrafo segundo la posibilidad de que el Juez de Vigilancia Penitenciaria acuerde razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento, tras valorar las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social.

Por su parte, el artículo 36 del Código Penal establece que:

«La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código.

Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes y en el presente Código».

Se alude en el presente artículo no sólo al cumplimiento de la prisión sino también a los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, que serán sometidos a las mismas exigencias de legalidad.

En resumen, a partir del Código Penal de 1995, la regulación positiva de los beneficios penitenciarios, debe estructurarse de la siguiente manera:

1. artículos 36 y 78 C.P. (anteriormente expuestos).

2. artículo 46 de la Ley Orgánica General Penitenciaria que establece lo siguiente: «Los actos que pongan de relieve buena conducta, espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del establecimiento serán estimulados mediante un sistema de recompensas reglamentariamente determinado».

El artículo 46 de la L.O.G.P. se complementa con el artículo 76.2.c) de la L.O.G.P donde se afirma que: «Corresponde especialmente al Juez de Vigilancia aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena».

3. artículo 44 del Código Penal Militar, y 368 a 374 de la Ley Procesal Militar.

4. Novedades contenidas en el Reglamento Penitenciario de 1996.

En primer lugar, las normas de derecho transitorio sobre redención de penas por el trabajo contenidas en el presente cuerpo legal. Tras la entrada en vigor del Reglamento de Prisiones de 1996, continuarán aplicándose los artículos 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, y las disposiciones complementarias dictadas hasta dicha fecha por la Administración Penitenciaria correspondiente a fin de:

a) Determinar la ley penal más favorable para el reo, conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta del Código Penal.

b) El cumplimiento de las penas impuestas y que se ejecuten conforme al que se deroga.

En ningún caso resultarán aplicables las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo a quienes se les apliquen las disposiciones de la Ley Orgánica 10/95 del nuevo Código Penal.

Otra de las novedades introducidas en el Reglamento Penitenciario es el relativo al «cumplimiento de dos o más penas». Cuando un penado deba cumplir dos o más penas privativas de libertad, una de las cuales se deban ejecutar conforme a las normas del Código Penal derogado y otras con arreglo a la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, comenzará el cumplimiento por las penas cuya ejecución deba regirse por el Código derogado, aplicándose, entre éstas, el criterio de prelación fijado en el artículo 70.1 del mismo.

Cumplidas todas éstas, se iniciará la ejecución de las penas impuestas o revisadas al amparo del nuevo Código Penal, aplicándose entre las mismas el criterio de prelación del artículo 75 de dicho texto legal. En ningún caso resultará de aplicación a estas penas el beneficio de la redención de penas por el trabajo.

Fijado el orden de cumplimiento conforme a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, el director del centro lo pondrá en conocimiento del Juez de Vigilancia correspondiente a los efectos oportunos.

Por último, los beneficios penitenciarios en el Reglamento de 1996 pueden considerarse al igual que establece el artículo 202 del R.P. como «aquellas medidas de reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o la del tiempo efectivo de internamiento».

Son beneficios penitenciarios tanto el adelantamiento de la libertad condicional como el indulto particular.

Los beneficios penitenciarios responden a las exigencias de la individualización de la condena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno encaminados a conseguir su reeducación y reinserción social.

La propuesta de los beneficios penitenciarios requiere, en todo caso, la ponderación racionada de los factores que la motivan, así como la acreditación de la concurrencia de buena conducta, el trabajo, la participación del interesado en las actividades de reeducación y reinserción social y la evolución positiva en el proceso de reinserción.

En cuanto al adelantamiento de la libertad condicional, el artículo 205 del R.P. establece que:

«Las Juntas de Tratamiento de los Centros Penitenciarios, previa emisión de un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, podrán proponer al Juez de Vigilancia competente el adelantamiento de la libertad condicional para los penados clasificados en tercer grado, siempre que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena o condenas y que sean merecedores de dicho beneficio por observar buena conducta y haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales, conforme a lo establecido en el Código Penal».

Por lo que respecta al indulto particular, el artículo 206 del R.P. determina que la Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo Técnico, podrá solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la tramitación de un indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurra, de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias:

a) Buena conducta.

b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el establecimiento o en el exterior, que se pueda considerar útil para su preparación para la vida en libertad.

c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción social.

La tramitación del indulto se regulará por lo dispuesto en la vigente legislación sobre el ejercicio del derecho de gracia y en las disposiciones que la complementen o modifiquen.


Montes catalogados

Esta es la definicion de montes catalogados segun el derecho administrativo.
1. El Catálogo de montes es un registro público de carácter administrativo, en el que deben incluirse todos los montes de titularidad de una Administración Pública que hayan sido declarados de utilidad pública. En esta situación se encuentran los montes que reúnen alguna de las siguientes características: a) los existentes en las cabeceras de las cuencas hidrográficas; b) los que sirvan para regular las grandes alteraciones del régimen de las aguas llovidas; c) los que eviten los desprendimientos de tierras o rocas, impidan la erosión de los suelos, defiendan poblados o cultivos, etc.; d) los que sean parajes pantanosos; e) los que con su aprovechamiento regular sirvan para hacer permanentes las condiciones higiénicas, económicas y sociales de los pueblos; f) en general las masas forestales que por su área o situación sea conveniente conservar o repoblar por su influencia económica la salubridad pública, el régimen de las aguas, etc.

2. La gestión del Catálogo de Montes de Utilidad Pública corresponde a las Comunidades Autónomas, como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia 179/1982. La inclusión y la exclusión del Catálogo se lleva a cabo mediante el oportuno procedimiento, en el que se comprueba si efectivamente reúne las citadas características.

3. Aunque según la Ley de Montes estos bienes son patrimoniales, es cierto que su régimen jurídico ofrece notas muy afines al régimen del dominio público, por lo que la doctrina habla de un régimen cuasi-demanial. Así los montes catalogados: a) son inalienables, salvo que se autorice la enajenación por ley; b) son inembargables, aunque cabe la hipoteca y consiguiente ejecución sobre los aprovechamientos; c) la inclusión en el catálogo otorga la presunción de posesión que no puede ser combatida por interdictos y otros procedimientos especiales; d) la recuperación puede realizarse por la Administración de oficio; e) contra la titularidad según el catálogo puede acudirse al juicio declarativo ordinario ante los tribunales civiles, pero no pueden ejercitarse las acciones reales del artículo 41 de la Ley Hipotecaria; f) no son imprescriptibles -nota típica del dominio público- por los particulares. Cabe pues la usucapión de particulares, pero acreditando la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y de buena fe durante 30 años; g) por último, estos montes catalogados deben inscribirse en el Registro de la Propiedad -frente al criterio general de la legislación hipotecaria que exceptúa la inscripción de bienes de dominio público-.

Por su parte, y en función de lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento de bienes de las Entidades Locales, los montes catalogados de las provincias y los municipios tienen la consideración de bienes de dominio público. Éste también parece ser el criterio sostenido por la Ley forestal de Andalucía, que considera de dominio público, entre otros, los montes que se vinculen a la protección y mejora de la calidad de vida ya a la defensa y restauración del medio ambiente. Sin embargo, en esta Comunidad Autónoma se incluyen en el Catálogo todos los montes pertenecientes a Administraciones Públicas.


Residencia habitual

Esta es la definicion de residencia habitual desde el punto de vista del derecho fiscal
El concepto de residencia habitual tiene relevancia a efectos tributarios porque constituye el criterio de territorialidad adoptado por varios tributos para determinar la extensión de la ley en el espacio. En otras palabras, es el criterio al que hay que atender para saber cuándo una ley tributaria se aplica o no se aplica a un determinado individuo.

La Ley General Tributaria no define este concepto, sino que es la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ley 40/1998, de 9 de diciembre, la que se refiere al mismo. En su virtud, se considera residente en España el que resida en ella más de ciento ochenta y tres días del año natural, sin que se computen para ello las ausencias temporales, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país; aquél tenga en España en núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.


Retractos legales

Esta es la definicion de retractos legales desde el punto de vista del derecho civil
Los retractos legales forman, junto con el retracto convencional, el tanteo y la opción de categoría de los derechos reales de adquisición preferente que se caracterizan porque otorgan la facultad de adquirir una cosa con preferencia a los demás. Pero, a pesar de tener una misma denominación, son tan grandes las diferencias que separan los dos tipos de retractos antes señalados, que para una mayor claridad de exposición es aconsejable su tratamiento separado: así, no sólo se diferencian por su origen convencional y legal, respectivamente, sino también por otra serie de razones, como el sujeto que puede ejercitar el derecho, que en retracto legal son siempre personas distintas del vendedor, el hecho de que el retracto legal suele presuponer un tanteo no ejercitado o no podido ejercitar, la forma en que se determina el precio a satisfacer en el retracto legal, que suele venir previamente determinado, o el plazo que por regla general es mucho más breve que en el retracto convencional.

Puede definirse el retracto legal, siguiendo el art. 1.521 C.C., como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar de quien adquiere una cosa por compra o dación en pago. Pero frente a esa visión limitada con que en principio configuró al retracto legal el C.C., posteriormente se ha producido una notable ampliación, tanto por vía jurisprudencial como legal de los casos en que se admite su ejercicio, de modo que no sólo se permite en los casos de venta o dación en pago, sino también en otros supuestos como en la enajenación a censo reservativo (S. 11 de junio de 1902). Mucho más se amplía aún en las leyes especiales como la L.A.U. o la LAR, en las que se concede en otros supuestos como división de la cosa común, aportación a sociedad, permuta, llegándose incluso a conceder este derecho en los casos de donación. Con ello cabe preguntarse si no se ha desvirtuado la primitiva configuración que del retracto tenía el art. 1.521 C.C. como derecho de subrogarse en el lugar de otro con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, para pasar a constituir una forma especial de resolución de una relación jurídica constituida en virtud de una causa legalmente determinada y que da lugar a la sustitución de un sujeto por otro debido a razones de índole social.

Pero la cuestión más compleja con que nos enfrentamos a la hora de estudiar esta figura, es la referente a su fundamentación: en efecto, el retracto legal se dirige al cumplimiento de finalidades de carácter general o social: por ejemplo, el de colindantes del C.C. se dirige a evitar los minifundismos y la excesiva dispersión de la propiedad rústica, el de condueños a evitar la prolongación de una situación incómoda económica y jurídicamente como es el condominio, el que se concede a los arrendatarios a favorecer que sean los que efectivamente habitan las casas y cultivan los campos los propietarios de las mismas, y así sucesivamente. Precisamente ese carácter, por lo general beneficioso, del retracto ha hecho que el legislador vea en él un instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines de política social, de donde se deriva su progresiva utilización y el gran número de ellos que actualmente puede encontrarse en nuestra legislación.

Pero frente a esa pretendida bondad del retracto legal se han elevado muchas críticas, que se basan fundamentalmente en los siguientes aspectos:

a) Incumplimiento de la finalidad social que en principio caracteriza a los retractos legales: si contemplamos el retracto de colindantes que introdujo el C.C., vemos que no sólo su finalidad de remediar el minifundismo no se ha visto cumplida, sino que por el contrario constituye en la práctica un importante obstáculo para la libre circulación de las fincas rústicas.

b) Falta de visión unitaria del legislador al introducir los nuevos tipos de retracto, lo que da lugar a que sobre un mismo objeto recaigan distintos tipos de retractos, lo que en ocasiones da lugar a innumerables problemas para determinar la preferencia entre ellos.

c) Asimismo habría que achaca al legislador la falta de sistemática con la que se aborda la creación de los nuevos tipos de tanteos y de retractos legales: se introduce, en ocasiones, el tanteo, en otras, el retracto, e incluso a veces es necesario presuponer el tanteo como fase previa al retracto.

d) Ampliación desde el punto de vista del objetivo: ya hemos dicho cómo a los casos de la venta y la dación en pago a que inicialmente se limitaba este derecho en el C.C. se han añadido otros introduciéndose incluso en la donación con la LAR También el tiempo de ejercicio se incrementa notablemente, llegándose a los diez años en el caso del retracto en favor del ICONA.

Precisamente por todo ello, y sobre todo por constituir un importante obstáculo a la libre circulación de la riqueza, es por lo que en la práctica se han desarrollado distintos medios tendentes a defraudar la aplicación de este derecho: así, la simulación de la compraventa bajo la forma de permuta o donación, o la realización de una primera compraventa de una porción central de la finca no afectada por el retracto con posterior enajenación del resto de la misma en favor del mismo comprador, o el establecimiento de un retracto convencional previo. Contra todos estos medios de burla y otros más que pudieran citarse reacciona la jurisprudencia, haciendo prevalecer el retracto legal (así, S. de 20 de junio de 1980, que estableció que los negocios que disimulan la venta o se hacen en fraude de retracto deben ser atacados con acción de nulidad a la vez que ha de poderse ejercitar el retracto). Pero a pesar de ellos, estos medios de burla son claramente representativos de una tendencia social contraria al establecimiento de un número exacerbado de retractos legales que en la práctica producen un efecto contrario al que se quiere con su establecimiento: dificultar la libre circulación de los bienes, lo que a su vez perturba la propia aplicación de los retractos legales.

La siguiente cuestión que debemos estudiar es la referente a la determinación de su naturaleza jurídica: en un primer momento, es decir, durante su situación de pendencia, cuando aún no pueden ser ejecutados por no haberse procedido a la enajenación de la cosa, constituyen simples facultades jurídicas que, como tales, carecen de autonomía y sigue en todo la suerte del derecho subjetivo principal (arrendamiento, censo enfitéutico…). Una vez se procede a la enajenación, adquieren toda su eficacia, convirtiéndose en auténticos derechos subjetivos autónomos e independientes del derecho principal del que derivan: en consecuencia, adquieren todas las posibilidades de actuación: pueden ser ejercitados, defendidos y extinguidos (renuncia) con plena autonomía del derecho principal.

Junto con ello se trata de derechos subjetivos de carácter real: si bien el artículo 1.521 no lo reconoce suficientemente, no cabe duda de su carácter real si partimos del artículo 37.3 L.H., que expresamente los excluye de la inscripción en el RP para que tengan eficacia frente a terceros. De aquí se deriva que tienen una fuerza incluso superior a la de los demás derechos reales, los cuales han de inscribirse en el RP para que gocen de dicha eficacia (art. 13 L.H.). La explicación de este fenómeno se encuentra en su origen legal que les otorga una publicidad superior a la que les puede dar la inscripción, produciendo sus efectos como auténticas limitaciones legales del dominio; dicho de otra manera, los retractos legales no restringen el contenido del derecho de propiedad, sino que ellos mismos forman parte de su contenido normal.

Para estudiar las clases de retractos legales distinguimos:

A. En el C.C.:

– Comuneros (art. 1.522), colindantes (art. 1.523), consocios (art. 1.708), en relación con el censo enfitéutico (art. 1.636), en foros y gravámenes de naturaleza análoga (art. 1.655), en el censo a primeras cepas (art. 1.656). También habría que citar el retracto en la sociedad de gananciales en liquidación (arts. 1.410 y 1.067). Pero no parece que sea auténtico retracto legal por carecer de eficacia legal y ser una simple facultad de extinguir una relación obligatoria, el denominado retracto de créditos litigiosos (arts. 1.535 y 1.536).

B. En las Compilaciones Forales:

a) El retracto gentilicio, el de más antiguo abolengo, que se da en favor de los parientes más próximos cuando se enajenan a extraños bienes que han permanecido durante varias generaciones en la familia. Se recoge en:

– Vizcaya (art. 51 C.V.).

– Cataluña: el derecho de tornería del Valle de Arán (art. 329 C. Cat.).

– Aragón: el derecho abolorio (arts. 149 y ss. C.A.).

– Navarra: el retracto gentilicio (Leyes 452 y ss. C.N.).

b) El retracto enfitéutico, en Cataluña conocido con el nombre de fadiga (art. 312 C. Cat.) y en Galicia en los foros, en favor de forista y foratario (art. 17 C.G.) y en la aparcería agrícola (art. 65 C.G.).

c) Pluralidad de retractos se recogen en la Compilación Navarra: graciosos, de vecindad forana, corralizas helechales (Leyes 446 y ss.).

d) En Baleares, en Ibiza y en Formentera, en caso de cesión del derecho a legítima a quien no sea legitimario (art. 83 C.B.).

C. En las leyes especiales:

a) En el Derecho Mercantil: el de adquisición preferente de las participaciones de la SRL (art. 22 LSRL), y el de copropietarios de un buque (art. 575 C.Co.).

b) En la L.A.U.: arts. 36 y ss. y 48 y ss., en favor de arrendadores y arrendatarios e inquilinos.

c) En la LAR: arts. 86 y ss. y 101 y 118: con la especialidad de que la LAR habla no sólo de derechos de tanteo y de retracto, sino también de adquisición preferente, concediéndolo, además de en los casos de venta, en los contratos de donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago, o cualesquiera otros distintos de la compraventa, y estableciéndose el precio conforme a las normas establecidas para la expropiación forzosa (art. 89). De ahí que quepa la pregunta de si más que de retracto no nos hallemos ante una venta forzosa que impone la citada ley.

d) En la LRYDA (21 de enero de 1973) en favor de los colindantes cuando se infringe la unidad mínima de cultivo.

e) El concedido por los arts. 19 y 38 y ss. del Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los agricultores jóvenes (24 de diciembre de 1981).

f) En los arts. 31 y 65 de L.H.MPSD.

g) En favor del patrimonio forestal del Estado (ICONA), (Ley de 10 de marzo de 1941 y Reglamento de 30 de mayo de 1941, modificado por Decreto de 16 de junio de 1950 y Ley de 4 de enero de 1977).

h) En favor del Estado, cuando se trata de bienes de valor histórico, artístico, cultural o arqueológico (Decretos de 12 de junio de 1953 y 6 de febrero de 1969 y arts. 81 y ss. de la LEF de 16 de diciembre de 1954).

i) En favor de los particulares sobre los bienes expropiados cuando no se ejecute la obra o se realice el servicio para el que habían sido expropiados (art. 54 LEF).

j) El de fincas cuya subasta se anuncia por débitos a pósitos en favor de los deudores (art. 82, regto. 14 de enero de 1955).

k) En los locales construidos por el Patronato de Casas Militares y que se venden por los beneficiarios (art. 3, Decreto 9 de noviembre de 1956).

l) El concedido a los colindantes en los solares y fincas rústicas del Estado cuando son económicamente insuficientes (art. 67 LPE de 15 de abril de 1964).

m) El concedido al Estado cuando el valor comprobado exceda de más del 50% del declarado (art. 61.5, regto. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 29 de diciembre de 1981).

Como se ve, la serie de derechos de adquisición preferente establecidos en favor del Estado es numerosa, pudiendo ser considerados como derechos sociales de subrogación que se traducen en auténticas expropiaciones o en derechos de tanteo, retracto, opción o reversión según los casos.

De todos ellos nos interesa hacer una breve referencia a los que se regulan expresamente en la sección correspondiente del C.C.:

A. Retracto de condueños (art. 1.522). Se dirige este retracto a poner fin a las situaciones de condominio, como antes veíamos. Por ello no es aplicable a las comunidades que persiguen una finalidad social y que son consideradas como generalmente beneficiosas: propiedad horizontal, atribuciones procomunales del art. 4 LPH y, en general, todas aquellas comunidades que por su destino son extrañas a los conceptos de división de la cosa común y del retracto entre sus partícipes: garajes, calles particulares, sociedad de gananciales… El T.S. considera aplicable a este retracto el artículo 1.618 L.E.C., conforme al cual el retrayente no podrá disponer de la porción retraída hasta transcurridos cuatro años de la fecha de la adquisición.

B. Retracto de colindantes (art. 1.523). Ya vimos cómo se dirigía a conceder con el transcurso del tiempo un remedio para la excesiva dispersión de la propiedad rústica. La determinación de cuándo se trata de una finca rústica la realiza el T.S. atendiendo a los conceptos de destino (habitación o cultivo), situación (campo o ciudad), accesoriedad (no son rústicos los jardines o corrales de una finca urbana), edificación…

Para tales retractos establece el C.C. un plazo de nueve días contados desde la inscripción en el registro y en su defecto desde que el retrayente haya tenido conocimiento de la venta (art. 1.524.1). En relación con este plazo la jurisprudencia del T.S. ha dicho lo siguiente:

– El plazo se comienza a contar no desde que el retrayente conoció la venta, sino las condiciones con que ésta se hizo (S. 30 de octubre de 1978 y otras).

– La fecha de la inscripción no es del asiento de presentación, sino la de la propia inscripción, frente al criterio del artículo 24 L.H. (S. 27 de febrero de 1954).

– El plazo es de caducidad y no de prescripción: no puede interrumpirse y es apreciable de oficio (S. 17 de noviembre de 1967).

– Por ser plazo civil no se descuentan los días inhábiles (art. 5.2 C.C. y S. de 8 de abril de 1920).

En cuanto a los efectos que se producen una vez ejercitado el retracto, el art. 1.525 se remite lo dispuesto en los arts. 1.511 y 1.518, luego han de aplicarse las mismas normas del retracto convencional. La renuncia al retracto sólo se admite durante su plazo de ejercicio y no en su fase de pendencia, lo que se justifica por su marcado carácter social y de interés público; aparte de establecerlo así en numerosas leyes (art. 6 L.A.U. y 11 LAR; cfr. art. 6 C.C.).

La última cuestión que debemos abordar es la preferencia entre retractos y retrayentes. En el caso de que concurran varios comuneros, el artículo 1.522 establece que adquirirán a prorrata; si son varios colindantes según el 1.523, será preferido el dueño de la finca de menos cabida y si las dos la tienen igual, el que primero lo solicite.

En cambio, los problemas suben de punto cuando sobre una misma finca concurren varios retractos de naturaleza diferente: la cuestión ha sido tratada por casi todos los autores que se han ocupado del tema, llegándose a soluciones diversas. Pero en la actualidad parece prevalecer el siguiente orden:

a) Prevalencia absoluta del retracto gentilicio frente a los demás retractos legales (art. 152 C. Aragón y Ley 446 C. Navarra).

b) Prevalencia del retracto enfitéutico sobre el de comuneros (art. 1.642) y de éste a su vez sobre el de colindantes (art. 1.524.2).

c) En el caso de intervenir las legislaciones especiales de arrendamientos rústicos o urbanos, se aplican las normas de preferencia que establecen tales normas: L.A.U.: preferencia del retracto arrendaticio urbano sobre cualquier otro, excepto el concedido al condueño de la vivienda o local de negocio transmitido (art. 50 LAR: preferencia del retracto que establece sobre cualquier otro, excepto el de colindantes establecido por el C.C. cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto del retracto como la colindante que lo fundamenta (art. 94). Seguir leyendo…


Tutela

Esta es la definicion de tutela desde el punto de vista de derecho civil
«Institución que tiene por finalidad la guarda de personas incapaces de regirse por sí mismas, tanto personal como patrimonialmente».

En los pueblos anteriores a la civilización romana no podía concebirse la tutela, por la energía tan cerrada del grupo, que asumía tales funciones como desconocía la personalidad individual de sus miembros. Es Grecia, y posteriormente Roma, la cultura que comienza a poner las bases iniciales, al configurarse la tutela como oficio público para defender los derechos de los agnados a la herencia; que Roma perfiló en su alcance como instituto protector del incapaz por menor o mujer, conjuntamente con la curatela del loco. La jurisprudencia romanista quiso perfilar la diferenciación de ambas figuras remitiendo la tutela al cuidado personal y la curatela al patrimonial; pero la aceptación del principio de la representación en el Bajo Imperio dio nuevo sesgo a la figura, al tiempo que se iniciaba la influencia del Derecho germánico, que concibió la tutela como instituto familiar. Nuestro Derecho histórico reflejado en Las Partidas siguió la orientación romana, separando tutela y curatela, entendida la primera como guarda de impúberes y la segunda como de incapacitados, régimen que subsistió hasta la publicación del Código Civil, que siguió la orientación del Code. Su actual régimen jurídico se debe a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reformó totalmente la regulación contenida en el Código Civil.

Característica de la nueva ley es fijar la tutela como instrumento e institución para la guarda de la persona y patrimonio de los menores o incapacitados, concibiéndose la curatela como un medio de complementar la aptitud de las personas menores o pródigas, concebidas siempre y destacadamente la primera como funciones de carácter público, deberes conforme al artículo 216 C.C.

Están sujetos a tutela: 1) los menores no emancipados que no estén bajo patria potestad; 2) los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido; 3) los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela (art. 222 C.C.).

Pueden instituir la tutela los padres y extraños. Los primeros, mediante testamento o documento público notarial, nombrando al tutor, fijando órganos de fiscalización, integrarlos y, en general, ordenar todo lo que estimen pertinente respecto de la persona y bienes del tutelado (art. 223 C.C.), sin perjuicio de las facultades judiciales si aquellas disposiciones no fueren conformes con las necesidades del menor (art. 224 C.C.), y en todo caso carecerán de eficacia si el disponente hubiere sido privado de la patria potestad al adoptarlas. El extraño que disponga de bienes gratuitos a favor de un menor o incapacitado puede fijar así mismo las normas de administración, designando la persona o personas que hayan de ejercitarla, correspondiendo al tutor en sentido propio las no asignadas al administrador. Están obligados a promover la tutela -aparte las facultades del ministerio fiscal para pedir y del juez para disponer la constitución-, incluso de oficio (art. 228 C.C.), desde el momento en que la conocieren de hecho, los parientes llamados a la misma, el guardador del menor o incapacitado (arts. 229 y 239 C.C.).

Legitimados para poner en conocimiento del ministerio fiscal el hecho determinante de la tutela lo están todas las personas.

La constitución de la tutela se realiza bajo la autoridad en el procedimiento correspondiente, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que estime oportuno y del tutelado en todo caso, si tuviere suficiente juicio y fuera mayor de doce años (art. 231 C.C.). En su caso, en la resolución podrá fijar el juez las medidas de vigilancia y control adecuadas en beneficio del tutelado (art. 233 C.C.).

Sobrevenida la situación de hecho, deviene la designación de tutor. Para su nombramiento se fijan en el artículo 234 las preferencias (cónyuge que conviva con el tutelable, padres, personas designadas por éstos en su caso mediante testamento, descendientes, ascendientes, hermanos), si bien no vinculan las mismas al juez si, motivadamente, el beneficio del menor así lo exigiere. En defecto de los anteriores, el juez puede designar a quien por sus relaciones con el tutelado estime más idóneo.

La tutela puede adjudicarse a una sola persona, que es hipótesis normal; pero cabe concurrencia si las circunstancias aconsejan discernir la tutela de la administración patrimonial, o por situación personal del tutelado, si bien las decisiones se tomarán conjuntamente; o cuando la ejercen los padres como en la patria potestad; o si por designarse la tutela al hijo del hermano parece conveniente que la actúe con el cónyuge; o, en fin, hayan sido designados así testamentariamente por los padres del tutelado.

Pueden ser tutores todas las personas; pero las jurídicas si tuvieren finalidad no lucrativa y figure entre sus fines la protección de menores e incapaces. Quedan excluidos de la tutela quienes estén privados o suspendidos de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación; los condenados a pena privativa de libertad, mientras cumplan la condena; los legalmente removidos de una tutela anterior y los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán el cargo (art. 243 C.C.); ni quienes tengan conflicto de intereses con el tutelado; aquellos en quienes concurran imposibilidad absoluta de hecho; quienes tengan enemistad manifiesta con el tutelado y los que no tengan medio de vida conocido o mala conducta; los quebrados y concursados no rehabilitados si la tutela se extiende al patrimonio.

Quienes incurran en causa de inhabilidad luego de la delación tutelar serán removidos de la tutela.

Los designados tutores pueden excusar el cargo: por razones de edad, enfermedad, ocupación personal o profesional, por ausencia de vínculos en el tutelado o cualquier otra causa que haga el ejercicio de la tutela excesivamente gravoso. Si el tutor lo fuese una persona jurídica, cuando carezca de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela. La excusa de las personas físicas debe señalarse dentro de los quince días siguientes al nombramiento, salvo que fuese sobrevivida.

Son atribuciones del tutor: la de representar al menor o incapaz en los actos en que no pueden intervenir éstos por sí solos; recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de la tutela, y corregir a los menores razonable y moderadamente; la retribución del cargo, conforme a las posibilidades del patrimonio del tutelado (fijable entre el 4 por 100 y 21 por 100 de la rentabilidad de los bienes); hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado, si los padres, en testamento, lo autorizasen a cambio de prestarle alimentos.

Está obligado el tutor:

a) Al inicio del cargo: inventariar los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días a contar del que hubiese tomado posesión del cargo, siendo prorrogable el periodo por el juez si existiese causa para ello. Dicho inventario se hará con citación del ministerio fiscal y cuantas personas estime el juez conveniente. El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el menor se entiende que los renuncia. Los bienes de dinero, alhajas, objetos preciosos y, en general, los que a juicio de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor serán depositados en establecimiento al efecto.

b) Durante el ejercicio del cargo: a velar por el tutelado, proporcionarle alimentos, educarle y procurarle una formación integral, promover la recuperación o adquisición de su capacidad y su mejor inserción social, e informar al juez anualmente sobre la situación del menor, con rendición de cuentas. En todo caso, ejercer el cargo con diligencia debida del buen padre de familia.

Son facultades del tutor, que requieren complemento mediante autorización judicial: el internamiento del tutelado en establecimiento de salud mental o de educación especial; enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los tutelados, o celebrar actos o contratos susceptibles de inscripción, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones; renunciar derechos, transigir o someter a arbitraje asuntos de interés del tutelado; realizar la participación de herencia o división de la cosa común, que requerirán, además de aquel consentimiento, la aprobación judicial.

El artículo 272 C.C. enumera una larga relación de actos para los que también es necesaria la autorización judicial, actos todos ellos que pueden significar detrimento del interés patrimonial del tutelado.

Se extingue la tutela: por mayoría de edad del menor, salvo que antes hubiese sido incapacitado judicialmente; por la adopción del tutelado por el tutor; por la concesión al menor del beneficio de mayoría; por fallecimiento del tutelado; por modificación de la sentencia que modifique la guarda de tutela por curatela; cuando el titular de la patria potestad la recupere, si ello fue causa de la tutela.

Al cesar en las funciones, debe el tutor rendir cuentas de su gestión, en el plazo de tres meses prorrogables. La intervención judicial probando dichas cuentas no impedirá el ejercicio de cualesquiera acciones que puedan asistir al tutelado o a sus causahabientes. La acción para reclamar la rendición de cuentas prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

En las situaciones en que quien ejerza la tutela pueda, aisladamente, tener interés opuesto al tutelado, es dable nombrar un defensor judicial (art. 299 C.C.).


Plazo procesal

Esta es la definicion de Plazo procesal segun el derecho procesal
Periodo de tiempo en que ha de realizarse o dejar de realizarse una actuación del proceso.

Los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles. Si el último día del plazo fuera inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente (art. 185 de la L.O.P.J.).

Para el proceso civil, los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del cómputo los domingos y festivos. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Los plazos que concluyan en domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil. Los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables. Podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el tribunal, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás 2))


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