Foro de Derecho y leyes: 1.12 Positivismo

abrahamROGA

1.12 El POSITIVISMO JURIDICO
El positivismo como corriente filosófica ofrece una visión general del mundo y de las relaciones sociales. Su influencia se deja sentir en todas las disciplinas sociales, en las artes, en las ciencias durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX. El iniciador, Auguste Comte (1798-1857) considera que la humanidad, después de pasar sucesivamente por una etapa teológica y otra metafísica, ha llegado la etapa “positiva”, en la que los fenómenos sociales deben explicarse, no por causas divinas o sobrenaturales, sino que el conocimiento se limita a lo “positivamente dado”, es decir a lo que es conocido por la experiencia, mediante la observación empírica y la búsqueda de las conexiones entre los diversos fenómenos. Las ciencias humanas necesitan desprenderse del lastre de conocimientos supersticiosos o mitológicos, sumarse al “progreso” de la humanidad, por ello deben adoptar los métodos utilizados por las ciencias naturales (31).
Por lo que se refiere a la filosofía jurídica, se deben abandonar las consideraciones teológicas del Derecho Natural, que pretende derivar el orden normativo de la “revelación divina” o la “voluntad de Dios”; las nociones metafísicas como la “Razón o Justicia Universales” de la Escuela Clásica Racionalista, o de los “postulados de justicia” y “el espíritu del pueblo” que postula la Escuela Histórica.
En el campo de la teoría jurídica, el positivismo abandona toda especulación filosófica y limita su campo de investigación al mundo empírico.
Bajo esta perspectiva, se pueden distinguir dos vértices principales: el positivismo analítico y el positivismo sociológico.
POSITIVISMO ANALITICO
Los seguidores (32) de la tendencia analítica consideran al Derecho no como una revelación divina o un producto de fuerzas metafísicas superiores que gobiernan el destino del hombre, sino exclusivamente como producto de la acción humana consciente. El derecho es un decreto del supremo poder social dentro de una comunidad determinada, poder que en el mundo moderno se identifica con el estado. Estos juristas no se ocupan de los procesos históricos o sociales que determinan la formación del Derecho. Consideran a este como un producto acabado que constituye el resultado del ejercicio de la voluntad soberana. Lo que el detentador del poder supremo haya decretado como Derecho, es Derecho válido en virtud de ese decreto sin tener en cuenta cuál sea su contenido.
La teoría analítica toma como punto de partida un orden jurídico dado y se entrega a la tarea de analizarlo en interés de la claridad y consistencia lógica y sistemática. En primer lugar formula definiciones de los términos generales que son indispensables para comprender los entresijos y complicaciones del Derecho. Fija, por ejemplo, el significado de conceptos tales como Derecho subjetivo, deber, obligación, daño, lesión, reparación. Explica en segundo lugar las distinciones entre las varias clases de derechos, deberes, obligaciones, daños y lesiones; marca también la diferencia entre Derecho escrito y no escrito, entre Derecho legislado y Derecho creado por los jueces, etc. Los teóricos de la escuela analítica dan un gran valor a la clasificación. Al clasificar y ordenar, no se limitan al sistema jurídico de un solo país, sino que pueden comparar las nociones o distinciones de varios sistemas, a fin de descubrir los principios comunes a cualquier sistema. Sus generalizaciones se basan enteramente en un análisis de las normas y materias reales que encuentran en el sistema jurídico que investiga.
La lógica es un importante instrumento metodológico para estos juristas, valoran mucho la abstracción y la deducción lógica de la ciencia del Derecho, a las que considera de gran utilidad no solo para el teórico del Derecho sino para el profesional que se dedica a su gran practica en especial para los jueces, que deben tomar sus decisiones por medio de un proceso mental lógico-mecánico de deducción, por medio del cual incluyen a un grupo de hechos dentro de una regla jurídica general que es aplicable a determinado tipo de casos.
Entre los más importantes representantes de esta corriente, encontramos a Jeremy Bentham (1784-1832) Rudolf von Jhering (1818- 1832) John Austin (1790-1859) y Hans Kelsen (1881-1973).
El propósito de este pensador austriaco (33) fue establecer las condiciones previas a todo análisis jurídico concreto y no la sistematización y el conocimiento de un Derecho positivo determinado.
Kelsen parte del mismo punto de arranque de los positivistas tradicionales: el análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor ético-político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la ciencia jurídica como quehacer intelectual distinto de la ética y de las ciencias sociales. La autonomía de la ciencia jurídica requiere liberarla de las contaminaciones ideológicas que forma más o menos consciente han enturbiado el estudio del Derecho. Kelsen quiere “purificar” la ciencia jurídica de todos esos elementos extraños para fijar como su único objeto el conocimiento de lo que es el Derecho sin intentar atacarlo ni justificarlo desde puntos de vistas ajenos a él.
Para este pensador, el Derecho no emana del Estado, ya que éste y el Derecho se identifican. El estado es una mera personalización del orden jurídico, un orden coactivo de la conducta, y que es por lo mismo, un orden jurídico. Al atribuirle un acto al Estado, realmente se lo estamos imputando a la unidad del orden jurídico, todo acto estatal es, por ello un acto jurídico.
El Derecho será (34) un orden coactivo exterior, que recibe su unidad del hecho de que todas las normas pueden ser referidas a una fuente última, que es la norma “básica” o “fundamental”, que es la constitución de un país.
El Derecho será un sistema coactivo de normas escalonadas en graduación jerárquica, en la que cada una funda su validez en la anterior y así sucesivamente hasta llegar a la ley suprema, la Constitución, que sirve da base de juridicidad a todo el edificio. Los diversos estratos de la pirámide serían: la Constitución, las “normas jurídicas generales” – es decir las leyes -, las “normas jurídicas particulares” –decisiones judiciales, actos administrativos, actos de Derecho Privado-, y, por último, los actos por los cuales las sanciones son ejecutadas y que aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas.
Si para Kelsen (35) el Derecho se reduce a un sistema de normas que se autoexplican sin necesidad del concurso de cualquier otra disciplina, toda investigación sobre la legitimidad moral o sobre la efectividad histórica del Derecho debe considerarse acientífica. El Derecho se genera a si mismo; toda norma integrada al sistema deriva su validez de otra en una sucesión piramidal que encuentra como eje una “norma fundamental”, legitimadora de la totalidad de las normas integrantes del sistema. Es aquí donde surge la inconsistencia del sistema Kelseniano, en virtud de que la norma fundamental es, o bien parte del ordenamiento jurídico y requiere de una nueva norma que la convalide, o se encuentre fuera del Derecho y se reduce ya a una idea abstracta o a un mero hecho, perdiéndose en cualquier caso su carácter “puramente” jurídico.
Para hacer congruente su esquema, Kelsen se verá en la necesidad de plantear que la “norma fundamental” es una “hipótesis” que se debe presuponer para fundamentar la validez de todo orden jurídico, sin embargo ello no es a fin de cuentas sino un elemento de “hecho”, incompatible con la “pureza” que propone.
EL POSITIVISMO SOCIOLOGICO.
Dos son las grandes líneas del positivismo sociológico (36): la más radical de ellas considera que la labor del jurista es el análisis del Derecho como fenómeno social tal y como se da en la realidad. Esta labor no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la descripción objetiva de ese fenómeno social. En sus últimas consecuencias, esta dirección conduce a disolver la ciencia jurídica en la sociología, entendida esta como ciencia descriptiva y no valorativa. Según Bodenheimer (36), en términos generales, el positivismo sociológico estudia y describe las distintas fuerzas sociales que ejercen alguna influencia en el desarrollo del Derecho. No analiza las reglas jurídicas en cuanto tales, sino los factores que la producen.
Por el contrario, la línea más moderada del sicologismo jurídico mantiene el principio de que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados, y que la tarea del jurista es tener en cuenta, junto con los fines del Derecho, la forma en que se cumplen más eficazmente. El análisis sociológico es así un auxiliar imprescindible para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra también, y en forma decisiva en las funciones del jurista.



NOTAS:
31) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. F.C.E. Col. Pop. 60. México. 1983. Pp. 304 ss
32) Ibídem. Pp. 318 ss.
33) LA TORRE. Ángel. Introducción al Derecho. Ariel. Barcelona. 7ª ed. 1976. p. 141.
34) VILLORO TORANZO, Miguel. Introducción al estudio del Derecho. Porrúa. México. 1996. P.59.
35) OÑATE LABORDE, Santiago, et al. El Estado y el Derecho. ANUIES. México. 1977. p. 19 s.
36) LA TORRE. Supra.p. 162.