Leyes - Aborto

Aqui teneis al definicion de aborto desde el punto de vista de derecho penal
Siguiendo a BAJO FERNÁNDEZ «para poder comprender la exacta dimensión de la polémica sobre el aborto, es preciso tener en cuenta que la vida humana en formación, es vida independiente de la madre, lo que entraña necesariamente conflictividad de intereses. Sólo desde este punto de partida puede explicarse, por ejemplo, que la vida del fruto de la concepción tenga una protección jurídico-penal menos intensa que la vida humana independiente, sin violentar por ello la Constitución. Por otra parte, esa realidad conflictiva condiciona el concepto legal de aborto, el alcance de las causas de justificación, la determinación de la tipicidad, la relevancia del consentimiento de la mujer, la fijación del límite mínimo del objeto material del delito, etc».

Efectivamente, un embarazo puede originar un conflicto de intereses entre la vida del nasciturus y la libertad de la mujer, el libre desarrollo de su personalidad, su salud, su vida o intimidad. Ahora bien, el que este conflicto de intereses dignos de protección, haya de resolverse a favor de uno u otro, ha de presuponer una distinta valoración de los intereses en conflicto, valoración en la que necesariamente confluyen concepciones ético-morales, religiosas, sociológicas y en definitiva de política-criminal.

Dejando de lado aquellas concepciones que sin negarlo, ignoran el conflicto de intereses, aquellas posturas que parten del conflicto pueden reducirse a tres: a) la del sistema común de penalización mantenida por el Código Penal hoy derogado, hasta la reforma de 1985, que partía de considerar el valor «esperanza de vida» de inferior categoría a la vida humana independiente, por lo que los ataques al fruto de la concepción se castigaban más levemente que los ataques a la segunda, admitiendo en determinados casos de conflicto -el aborto honoris causa- con ciertos derechos de la madre, una especial atenuación, y aplicando las reglas comunes de la parte general -circunstancias eximentes genéricas o atenuantes- al conflicto con otros intereses o derechos de aquélla; b) el sistema de plazo que propugna la no penalización del aborto cuando éste se produce por voluntad de la madre, hasta un determinado momento de la gestación, fijado, por lo general, en las doce primeras semanas y que intenta apoyarse en el valor «dignidad humana», consagrado por el artículo 10 de la Constitución, que ampararía directamente la libertad de la madre y sólo indirectamente la vida en formación, cuya protección se haría a partir de la consideración de la misma como un bien jurídico de la propia comunidad y no de carácter individual, esto es, de titularidad atribuida al propio nasciturus; y c) el sistema de indicaciones, parcialmente adoptado por el Código a raíz de la citada reforma de 1985, que como parte de la base de considerar la vida del fruto de la concepción como un valor o un bien jurídico en sí mismo, y por tanto, digno de protección primaria, derivable del propio artículo 15 de la Constitución, pero que en atención a especiales situaciones de conflicto, y «obediente al principio de no exigibilidad de otra conducta», amplía en tales supuestos los límites con carácter general establecidos para las causas de exención de responsabilidad criminal en el artículo 20 del nuevo Código Penal.

Partiendo de lo anteriormente expuesto y entrando ya en el concreto análisis de los artículos 144 a 146 que integran el Título II del Libro del nuevo Código Penal, de la citada introducción, debe hacerse derivar, de entrada, la afirmación de que el bien jurídico protegido por el delito de aborto es la esperanza de vida del fruto de la concepción, o dicho de otra manera, la vida prenatal, pues la vida existe ya y no es mera esperanza de vida o vida en formación, sin olvidar que también son bienes jurídicos secundariamente protegidos, la vida e integridad física de la madre -particularmente relevante en los supuestos de abortos causados sin consentimiento o por imprudencia-, y siendo incluso admisible, con bastantes matizaciones hablar de otros posibles, como el «interés demográfico del Estado».

No es acorde la doctrina a la hora de determinar el sujeto pasivo del delito, pues mientras un sector de la doctrina (BAJO FERNÁNDEZ, BUSTOS RAMÍREZ), afirman que puesto que el nasciturus, al no poder ejercer derecho alguno, no puede ser considerado sujeto pasivo, sino que es el objeto material del delito, y en tal sentido, afirman que es la madre el sujeto pasivo, afirmación que choca con el hecho de que la propia madre puede ser sujeto activo, cuando media su consentimiento para la realización del aborto, otro sector de la doctrina (VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL, CARBONELL MATEU), mantienen que es efectivamente el nasciturus el sujeto pasivo, toda vez que es sin duda el titular del bien jurídico protegido -la vida prenatal-, por más que se den en el mismo unas características especiales, derivadas del hecho de la imposibilidad por su parte de ejercer por sí mismo su autoprotección. Otros finalmente (el citado BAJO FERNÁNDEZ y ARROYO ZAPATERO), mantienen que el sujeto pasivo es la propia Comunidad o el Estado.

A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, creo, puede afirmarse, que, si bien es cierto, el nasciturus no es persona ni por tanto titular de derechos fundamentales -entre ellos el esencial derecho a la vida-, sí cabe que el ordenamiento le otorgue, en lo favorable, ciertos derechos. La consideración del aborto como un mal a evitar, sólo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos al nasciturus, bien como ficción jurídica, bien como adelantamiento en su consideración como persona -artículo 29 del Código Civil-. La tutela de la vida prenatal supone la consideración del concebido y no nacido como un ser digno de protección -sujeto pasivo-, y tal carácter sólo puede reconocérsele en la medida en que pueda naturalmente alcanzar la cualidad de persona.

Ello directamente enlaza con la determinación del objeto material del delito. Éste no es otro que el producto de la concepción. Si por el aborto se entiende toda interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de la concepción, esto es, la destrucción de una vida prenatal, ello obliga a excluir del ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no determine el alumbramiento de un ser humano vivo. El producto de la concepción muerto o aquel que con seguridad carece de viabilidad, que no podrá nacer, no puede ser nunca objeto material del delito.

El artículo 144 regula el supuesto más grave «el que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento -párrafo primero- o lo practique con el consentimiento de la misma, obtenido mediante violencia, amenaza o engaño».

La conducta típica se define con los verbos producir o practicar un aborto, esto es, en definición de COBO y RODRÍGUEZ MOURULLO «la interrupción del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la concepción»; producir significa ejecutar, hacer o llevar a cabo. En definitiva, la conducta típica consiste en causar un aborto sin el consentimiento de la mujer, sin que importen los medios empleados para ello.

Sin embargo, es necesario hacer ciertas matizaciones y estableces ciertas diferencias entre las conductas descritas en el primero y segundo párrafo.

Mientras la producción de un aborto sin el consentimiento de la mujer, admite la comisión por omisión, partiendo de la base de que, pudiendo iniciarse el proceso abortivo de modo espontáneo, basta en el sujeto activo, se dé la existencia de una posición de garantía y probabilidad rayana en la certeza de evitar el resultado de mediar la conducta activa, para que sea admisible tal forma comisiva, la práctica de aborto con consentimiento de la mujer, pero obtenido éste mediante violencia, amenaza o engaño, exige siempre un actuar positivo. De otra parte, en la segunda de las conductas analizadas no necesariamente el sujeto activo del delito ha de coincidir con el que ejecuta, materialmente el aborto, que puede ser la propia mujer violentada, amenazada o engañada, o un tercero, que en su caso respondería como sujeto activo del delito contemplado en el artículo 145.1, de ignorar el vicio que afecta al consentimiento prestado. En todo caso la violencia, amenaza o engaño ha de ser grave, pues en otro caso la mujer que causare un aborto o consintiere en que otro se lo practique, podría incurrir en el supuesto del artículo 145.2.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera y sujeto pasivo en ambos casos el nasciturus y la propia mujer.

Desde el punto de vista subjetivo se exige el dolo. De otra parte, al tratarse de un delito de resultado, es perfectamente admisible la tentativa.

La penalidad es la de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

El artículo 145.1 contempla el aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer. Se castiga al que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley. Estos supuestos no son otros que aquellos que se recogen en el artículo 417.bis del Código Penal derogado, precepto introducido por la Ley Orgánica 9/85 de 5 de julio y cuya vigencia salva el punto 1, apartado a) de la disposición derogatoria única del nuevo Código Penal, vigencia cuya razón estriba en el hecho de que en el momento de la aprobación del Código estaba presentado ante las Cámaras el proyecto de Ley Orgánica regulador de esta materia. No obstante, la solución adoptada ha de ser considerada provisional y la exigencia de una pronta nueva regularización de la materia viene dada amén de por otras importantes razones de fondo, aún sujetas a discusión y claros enfrentamientos, al hecho de las remisiones a otros preceptos ya derogados -artículo 429 del Código texto refundido de 1973- y a ciertos defectos denunciados en la normativa complementaria, en particular, el Real Decreto 2409/86 de 21 de noviembre, sin olvidar el grave tema de la objeción de conciencia.

Las distintas indicaciones contenidas en el artículo 417 bis citado, son auténticas causas de justificación de la conducta típica fundamentadas en un conflicto de intereses, conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad de la madre en su caso, y en razón a la libre determinación de la persona o al libre desarrollo de su personalidad en los demás.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo, en este caso, lo es el nasciturus.

El delito exige desde el punto de vista subjetivo, el dolo directo, aunque siempre como hipótesis habría que admitir el dolo eventual.

La penalidad es la de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de igual contenido que en los supuestos del artículo 144, y por tiempo de uno a seis años.

El párrafo 2º del artículo 145 castiga a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos por la Ley. La penalidad es la de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Finalmente, el artículo 146 castiga el aborto causado por imprudencia grave o por imprudencia profesional (V. culpabilidad; imprudencia punible). El precepto ha venido a resolver la vieja polémica doctrinal sobre la admisibilidad del aborto imprudente causado por terceros, pero declarando impune el autoaborto por imprudencia. La apreciación de dolo eventual podría dar lugar a la aplicación del artículo 145.2.

La penalidad es la de arresto de doce a veinticuatro fines de semana, como pena común, que se amplía para el supuesto de imprudencia profesional con la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años.