Leyes

Esta es la definicion de retractos legales desde el punto de vista del derecho civil
Los retractos legales forman, junto con el retracto convencional, el tanteo y la opción de categoría de los derechos reales de adquisición preferente que se caracterizan porque otorgan la facultad de adquirir una cosa con preferencia a los demás. Pero, a pesar de tener una misma denominación, son tan grandes las diferencias que separan los dos tipos de retractos antes señalados, que para una mayor claridad de exposición es aconsejable su tratamiento separado: así, no sólo se diferencian por su origen convencional y legal, respectivamente, sino también por otra serie de razones, como el sujeto que puede ejercitar el derecho, que en retracto legal son siempre personas distintas del vendedor, el hecho de que el retracto legal suele presuponer un tanteo no ejercitado o no podido ejercitar, la forma en que se determina el precio a satisfacer en el retracto legal, que suele venir previamente determinado, o el plazo que por regla general es mucho más breve que en el retracto convencional.

Puede definirse el retracto legal, siguiendo el art. 1.521 C.C., como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar de quien adquiere una cosa por compra o dación en pago. Pero frente a esa visión limitada con que en principio configuró al retracto legal el C.C., posteriormente se ha producido una notable ampliación, tanto por vía jurisprudencial como legal de los casos en que se admite su ejercicio, de modo que no sólo se permite en los casos de venta o dación en pago, sino también en otros supuestos como en la enajenación a censo reservativo (S. 11 de junio de 1902). Mucho más se amplía aún en las leyes especiales como la L.A.U. o la LAR, en las que se concede en otros supuestos como división de la cosa común, aportación a sociedad, permuta, llegándose incluso a conceder este derecho en los casos de donación. Con ello cabe preguntarse si no se ha desvirtuado la primitiva configuración que del retracto tenía el art. 1.521 C.C. como derecho de subrogarse en el lugar de otro con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, para pasar a constituir una forma especial de resolución de una relación jurídica constituida en virtud de una causa legalmente determinada y que da lugar a la sustitución de un sujeto por otro debido a razones de índole social.

Pero la cuestión más compleja con que nos enfrentamos a la hora de estudiar esta figura, es la referente a su fundamentación: en efecto, el retracto legal se dirige al cumplimiento de finalidades de carácter general o social: por ejemplo, el de colindantes del C.C. se dirige a evitar los minifundismos y la excesiva dispersión de la propiedad rústica, el de condueños a evitar la prolongación de una situación incómoda económica y jurídicamente como es el condominio, el que se concede a los arrendatarios a favorecer que sean los que efectivamente habitan las casas y cultivan los campos los propietarios de las mismas, y así sucesivamente. Precisamente ese carácter, por lo general beneficioso, del retracto ha hecho que el legislador vea en él un instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines de política social, de donde se deriva su progresiva utilización y el gran número de ellos que actualmente puede encontrarse en nuestra legislación.

Pero frente a esa pretendida bondad del retracto legal se han elevado muchas críticas, que se basan fundamentalmente en los siguientes aspectos:

a) Incumplimiento de la finalidad social que en principio caracteriza a los retractos legales: si contemplamos el retracto de colindantes que introdujo el C.C., vemos que no sólo su finalidad de remediar el minifundismo no se ha visto cumplida, sino que por el contrario constituye en la práctica un importante obstáculo para la libre circulación de las fincas rústicas.

b) Falta de visión unitaria del legislador al introducir los nuevos tipos de retracto, lo que da lugar a que sobre un mismo objeto recaigan distintos tipos de retractos, lo que en ocasiones da lugar a innumerables problemas para determinar la preferencia entre ellos.

c) Asimismo habría que achaca al legislador la falta de sistemática con la que se aborda la creación de los nuevos tipos de tanteos y de retractos legales: se introduce, en ocasiones, el tanteo, en otras, el retracto, e incluso a veces es necesario presuponer el tanteo como fase previa al retracto.

d) Ampliación desde el punto de vista del objetivo: ya hemos dicho cómo a los casos de la venta y la dación en pago a que inicialmente se limitaba este derecho en el C.C. se han añadido otros introduciéndose incluso en la donación con la LAR También el tiempo de ejercicio se incrementa notablemente, llegándose a los diez años en el caso del retracto en favor del ICONA.

Precisamente por todo ello, y sobre todo por constituir un importante obstáculo a la libre circulación de la riqueza, es por lo que en la práctica se han desarrollado distintos medios tendentes a defraudar la aplicación de este derecho: así, la simulación de la compraventa bajo la forma de permuta o donación, o la realización de una primera compraventa de una porción central de la finca no afectada por el retracto con posterior enajenación del resto de la misma en favor del mismo comprador, o el establecimiento de un retracto convencional previo. Contra todos estos medios de burla y otros más que pudieran citarse reacciona la jurisprudencia, haciendo prevalecer el retracto legal (así, S. de 20 de junio de 1980, que estableció que los negocios que disimulan la venta o se hacen en fraude de retracto deben ser atacados con acción de nulidad a la vez que ha de poderse ejercitar el retracto). Pero a pesar de ellos, estos medios de burla son claramente representativos de una tendencia social contraria al establecimiento de un número exacerbado de retractos legales que en la práctica producen un efecto contrario al que se quiere con su establecimiento: dificultar la libre circulación de los bienes, lo que a su vez perturba la propia aplicación de los retractos legales.

La siguiente cuestión que debemos estudiar es la referente a la determinación de su naturaleza jurídica: en un primer momento, es decir, durante su situación de pendencia, cuando aún no pueden ser ejecutados por no haberse procedido a la enajenación de la cosa, constituyen simples facultades jurídicas que, como tales, carecen de autonomía y sigue en todo la suerte del derecho subjetivo principal (arrendamiento, censo enfitéutico…). Una vez se procede a la enajenación, adquieren toda su eficacia, convirtiéndose en auténticos derechos subjetivos autónomos e independientes del derecho principal del que derivan: en consecuencia, adquieren todas las posibilidades de actuación: pueden ser ejercitados, defendidos y extinguidos (renuncia) con plena autonomía del derecho principal.

Junto con ello se trata de derechos subjetivos de carácter real: si bien el artículo 1.521 no lo reconoce suficientemente, no cabe duda de su carácter real si partimos del artículo 37.3 L.H., que expresamente los excluye de la inscripción en el RP para que tengan eficacia frente a terceros. De aquí se deriva que tienen una fuerza incluso superior a la de los demás derechos reales, los cuales han de inscribirse en el RP para que gocen de dicha eficacia (art. 13 L.H.). La explicación de este fenómeno se encuentra en su origen legal que les otorga una publicidad superior a la que les puede dar la inscripción, produciendo sus efectos como auténticas limitaciones legales del dominio; dicho de otra manera, los retractos legales no restringen el contenido del derecho de propiedad, sino que ellos mismos forman parte de su contenido normal.

Para estudiar las clases de retractos legales distinguimos:

A. En el C.C.:

- Comuneros (art. 1.522), colindantes (art. 1.523), consocios (art. 1.708), en relación con el censo enfitéutico (art. 1.636), en foros y gravámenes de naturaleza análoga (art. 1.655), en el censo a primeras cepas (art. 1.656). También habría que citar el retracto en la sociedad de gananciales en liquidación (arts. 1.410 y 1.067). Pero no parece que sea auténtico retracto legal por carecer de eficacia legal y ser una simple facultad de extinguir una relación obligatoria, el denominado retracto de créditos litigiosos (arts. 1.535 y 1.536).

B. En las Compilaciones Forales:

a) El retracto gentilicio, el de más antiguo abolengo, que se da en favor de los parientes más próximos cuando se enajenan a extraños bienes que han permanecido durante varias generaciones en la familia. Se recoge en:

- Vizcaya (art. 51 C.V.).

- Cataluña: el derecho de tornería del Valle de Arán (art. 329 C. Cat.).

- Aragón: el derecho abolorio (arts. 149 y ss. C.A.).

- Navarra: el retracto gentilicio (Leyes 452 y ss. C.N.).

b) El retracto enfitéutico, en Cataluña conocido con el nombre de fadiga (art. 312 C. Cat.) y en Galicia en los foros, en favor de forista y foratario (art. 17 C.G.) y en la aparcería agrícola (art. 65 C.G.).

c) Pluralidad de retractos se recogen en la Compilación Navarra: graciosos, de vecindad forana, corralizas helechales (Leyes 446 y ss.).

d) En Baleares, en Ibiza y en Formentera, en caso de cesión del derecho a legítima a quien no sea legitimario (art. 83 C.B.).

C. En las leyes especiales:

a) En el Derecho Mercantil: el de adquisición preferente de las participaciones de la SRL (art. 22 LSRL), y el de copropietarios de un buque (art. 575 C.Co.).

b) En la L.A.U.: arts. 36 y ss. y 48 y ss., en favor de arrendadores y arrendatarios e inquilinos.

c) En la LAR: arts. 86 y ss. y 101 y 118: con la especialidad de que la LAR habla no sólo de derechos de tanteo y de retracto, sino también de adquisición preferente, concediéndolo, además de en los casos de venta, en los contratos de donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago, o cualesquiera otros distintos de la compraventa, y estableciéndose el precio conforme a las normas establecidas para la expropiación forzosa (art. 89). De ahí que quepa la pregunta de si más que de retracto no nos hallemos ante una venta forzosa que impone la citada ley.

d) En la LRYDA (21 de enero de 1973) en favor de los colindantes cuando se infringe la unidad mínima de cultivo.

e) El concedido por los arts. 19 y 38 y ss. del Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los agricultores jóvenes (24 de diciembre de 1981).

f) En los arts. 31 y 65 de L.H.MPSD.

g) En favor del patrimonio forestal del Estado (ICONA), (Ley de 10 de marzo de 1941 y Reglamento de 30 de mayo de 1941, modificado por Decreto de 16 de junio de 1950 y Ley de 4 de enero de 1977).

h) En favor del Estado, cuando se trata de bienes de valor histórico, artístico, cultural o arqueológico (Decretos de 12 de junio de 1953 y 6 de febrero de 1969 y arts. 81 y ss. de la LEF de 16 de diciembre de 1954).

i) En favor de los particulares sobre los bienes expropiados cuando no se ejecute la obra o se realice el servicio para el que habían sido expropiados (art. 54 LEF).

j) El de fincas cuya subasta se anuncia por débitos a pósitos en favor de los deudores (art. 82, regto. 14 de enero de 1955).

k) En los locales construidos por el Patronato de Casas Militares y que se venden por los beneficiarios (art. 3, Decreto 9 de noviembre de 1956).

l) El concedido a los colindantes en los solares y fincas rústicas del Estado cuando son económicamente insuficientes (art. 67 LPE de 15 de abril de 1964).

m) El concedido al Estado cuando el valor comprobado exceda de más del 50% del declarado (art. 61.5, regto. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 29 de diciembre de 1981).

Como se ve, la serie de derechos de adquisición preferente establecidos en favor del Estado es numerosa, pudiendo ser considerados como derechos sociales de subrogación que se traducen en auténticas expropiaciones o en derechos de tanteo, retracto, opción o reversión según los casos.

De todos ellos nos interesa hacer una breve referencia a los que se regulan expresamente en la sección correspondiente del C.C.:

A. Retracto de condueños (art. 1.522). Se dirige este retracto a poner fin a las situaciones de condominio, como antes veíamos. Por ello no es aplicable a las comunidades que persiguen una finalidad social y que son consideradas como generalmente beneficiosas: propiedad horizontal, atribuciones procomunales del art. 4 LPH y, en general, todas aquellas comunidades que por su destino son extrañas a los conceptos de división de la cosa común y del retracto entre sus partícipes: garajes, calles particulares, sociedad de gananciales… El T.S. considera aplicable a este retracto el artículo 1.618 L.E.C., conforme al cual el retrayente no podrá disponer de la porción retraída hasta transcurridos cuatro años de la fecha de la adquisición.

B. Retracto de colindantes (art. 1.523). Ya vimos cómo se dirigía a conceder con el transcurso del tiempo un remedio para la excesiva dispersión de la propiedad rústica. La determinación de cuándo se trata de una finca rústica la realiza el T.S. atendiendo a los conceptos de destino (habitación o cultivo), situación (campo o ciudad), accesoriedad (no son rústicos los jardines o corrales de una finca urbana), edificación…

Para tales retractos establece el C.C. un plazo de nueve días contados desde la inscripción en el registro y en su defecto desde que el retrayente haya tenido conocimiento de la venta (art. 1.524.1). En relación con este plazo la jurisprudencia del T.S. ha dicho lo siguiente:

- El plazo se comienza a contar no desde que el retrayente conoció la venta, sino las condiciones con que ésta se hizo (S. 30 de octubre de 1978 y otras).

- La fecha de la inscripción no es del asiento de presentación, sino la de la propia inscripción, frente al criterio del artículo 24 L.H. (S. 27 de febrero de 1954).

- El plazo es de caducidad y no de prescripción: no puede interrumpirse y es apreciable de oficio (S. 17 de noviembre de 1967).

- Por ser plazo civil no se descuentan los días inhábiles (art. 5.2 C.C. y S. de 8 de abril de 1920).

En cuanto a los efectos que se producen una vez ejercitado el retracto, el art. 1.525 se remite lo dispuesto en los arts. 1.511 y 1.518, luego han de aplicarse las mismas normas del retracto convencional. La renuncia al retracto sólo se admite durante su plazo de ejercicio y no en su fase de pendencia, lo que se justifica por su marcado carácter social y de interés público; aparte de establecerlo así en numerosas leyes (art. 6 L.A.U. y 11 LAR; cfr. art. 6 C.C.).

La última cuestión que debemos abordar es la preferencia entre retractos y retrayentes. En el caso de que concurran varios comuneros, el artículo 1.522 establece que adquirirán a prorrata; si son varios colindantes según el 1.523, será preferido el dueño de la finca de menos cabida y si las dos la tienen igual, el que primero lo solicite.

En cambio, los problemas suben de punto cuando sobre una misma finca concurren varios retractos de naturaleza diferente: la cuestión ha sido tratada por casi todos los autores que se han ocupado del tema, llegándose a soluciones diversas. Pero en la actualidad parece prevalecer el siguiente orden:

a) Prevalencia absoluta del retracto gentilicio frente a los demás retractos legales (art. 152 C. Aragón y Ley 446 C. Navarra).

b) Prevalencia del retracto enfitéutico sobre el de comuneros (art. 1.642) y de éste a su vez sobre el de colindantes (art. 1.524.2).

c) En el caso de intervenir las legislaciones especiales de arrendamientos rústicos o urbanos, se aplican las normas de preferencia que establecen tales normas: L.A.U.: preferencia del retracto arrendaticio urbano sobre cualquier otro, excepto el concedido al condueño de la vivienda o local de negocio transmitido (art. 50 LAR: preferencia del retracto que establece sobre cualquier otro, excepto el de colindantes establecido por el C.C. cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto del retracto como la colindante que lo fundamenta (art. 94).

Esta es la definicion de tutela desde el punto de vista de derecho civil
«Institución que tiene por finalidad la guarda de personas incapaces de regirse por sí mismas, tanto personal como patrimonialmente».

En los pueblos anteriores a la civilización romana no podía concebirse la tutela, por la energía tan cerrada del grupo, que asumía tales funciones como desconocía la personalidad individual de sus miembros. Es Grecia, y posteriormente Roma, la cultura que comienza a poner las bases iniciales, al configurarse la tutela como oficio público para defender los derechos de los agnados a la herencia; que Roma perfiló en su alcance como instituto protector del incapaz por menor o mujer, conjuntamente con la curatela del loco. La jurisprudencia romanista quiso perfilar la diferenciación de ambas figuras remitiendo la tutela al cuidado personal y la curatela al patrimonial; pero la aceptación del principio de la representación en el Bajo Imperio dio nuevo sesgo a la figura, al tiempo que se iniciaba la influencia del Derecho germánico, que concibió la tutela como instituto familiar. Nuestro Derecho histórico reflejado en Las Partidas siguió la orientación romana, separando tutela y curatela, entendida la primera como guarda de impúberes y la segunda como de incapacitados, régimen que subsistió hasta la publicación del Código Civil, que siguió la orientación del Code. Su actual régimen jurídico se debe a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reformó totalmente la regulación contenida en el Código Civil.

Característica de la nueva ley es fijar la tutela como instrumento e institución para la guarda de la persona y patrimonio de los menores o incapacitados, concibiéndose la curatela como un medio de complementar la aptitud de las personas menores o pródigas, concebidas siempre y destacadamente la primera como funciones de carácter público, deberes conforme al artículo 216 C.C.

Están sujetos a tutela: 1) los menores no emancipados que no estén bajo patria potestad; 2) los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido; 3) los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela (art. 222 C.C.).

Pueden instituir la tutela los padres y extraños. Los primeros, mediante testamento o documento público notarial, nombrando al tutor, fijando órganos de fiscalización, integrarlos y, en general, ordenar todo lo que estimen pertinente respecto de la persona y bienes del tutelado (art. 223 C.C.), sin perjuicio de las facultades judiciales si aquellas disposiciones no fueren conformes con las necesidades del menor (art. 224 C.C.), y en todo caso carecerán de eficacia si el disponente hubiere sido privado de la patria potestad al adoptarlas. El extraño que disponga de bienes gratuitos a favor de un menor o incapacitado puede fijar así mismo las normas de administración, designando la persona o personas que hayan de ejercitarla, correspondiendo al tutor en sentido propio las no asignadas al administrador. Están obligados a promover la tutela -aparte las facultades del ministerio fiscal para pedir y del juez para disponer la constitución-, incluso de oficio (art. 228 C.C.), desde el momento en que la conocieren de hecho, los parientes llamados a la misma, el guardador del menor o incapacitado (arts. 229 y 239 C.C.).

Legitimados para poner en conocimiento del ministerio fiscal el hecho determinante de la tutela lo están todas las personas.

La constitución de la tutela se realiza bajo la autoridad en el procedimiento correspondiente, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que estime oportuno y del tutelado en todo caso, si tuviere suficiente juicio y fuera mayor de doce años (art. 231 C.C.). En su caso, en la resolución podrá fijar el juez las medidas de vigilancia y control adecuadas en beneficio del tutelado (art. 233 C.C.).

Sobrevenida la situación de hecho, deviene la designación de tutor. Para su nombramiento se fijan en el artículo 234 las preferencias (cónyuge que conviva con el tutelable, padres, personas designadas por éstos en su caso mediante testamento, descendientes, ascendientes, hermanos), si bien no vinculan las mismas al juez si, motivadamente, el beneficio del menor así lo exigiere. En defecto de los anteriores, el juez puede designar a quien por sus relaciones con el tutelado estime más idóneo.

La tutela puede adjudicarse a una sola persona, que es hipótesis normal; pero cabe concurrencia si las circunstancias aconsejan discernir la tutela de la administración patrimonial, o por situación personal del tutelado, si bien las decisiones se tomarán conjuntamente; o cuando la ejercen los padres como en la patria potestad; o si por designarse la tutela al hijo del hermano parece conveniente que la actúe con el cónyuge; o, en fin, hayan sido designados así testamentariamente por los padres del tutelado.

Pueden ser tutores todas las personas; pero las jurídicas si tuvieren finalidad no lucrativa y figure entre sus fines la protección de menores e incapaces. Quedan excluidos de la tutela quienes estén privados o suspendidos de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación; los condenados a pena privativa de libertad, mientras cumplan la condena; los legalmente removidos de una tutela anterior y los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán el cargo (art. 243 C.C.); ni quienes tengan conflicto de intereses con el tutelado; aquellos en quienes concurran imposibilidad absoluta de hecho; quienes tengan enemistad manifiesta con el tutelado y los que no tengan medio de vida conocido o mala conducta; los quebrados y concursados no rehabilitados si la tutela se extiende al patrimonio.

Quienes incurran en causa de inhabilidad luego de la delación tutelar serán removidos de la tutela.

Los designados tutores pueden excusar el cargo: por razones de edad, enfermedad, ocupación personal o profesional, por ausencia de vínculos en el tutelado o cualquier otra causa que haga el ejercicio de la tutela excesivamente gravoso. Si el tutor lo fuese una persona jurídica, cuando carezca de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela. La excusa de las personas físicas debe señalarse dentro de los quince días siguientes al nombramiento, salvo que fuese sobrevivida.

Son atribuciones del tutor: la de representar al menor o incapaz en los actos en que no pueden intervenir éstos por sí solos; recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de la tutela, y corregir a los menores razonable y moderadamente; la retribución del cargo, conforme a las posibilidades del patrimonio del tutelado (fijable entre el 4 por 100 y 21 por 100 de la rentabilidad de los bienes); hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado, si los padres, en testamento, lo autorizasen a cambio de prestarle alimentos.

Está obligado el tutor:

a) Al inicio del cargo: inventariar los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días a contar del que hubiese tomado posesión del cargo, siendo prorrogable el periodo por el juez si existiese causa para ello. Dicho inventario se hará con citación del ministerio fiscal y cuantas personas estime el juez conveniente. El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el menor se entiende que los renuncia. Los bienes de dinero, alhajas, objetos preciosos y, en general, los que a juicio de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor serán depositados en establecimiento al efecto.

b) Durante el ejercicio del cargo: a velar por el tutelado, proporcionarle alimentos, educarle y procurarle una formación integral, promover la recuperación o adquisición de su capacidad y su mejor inserción social, e informar al juez anualmente sobre la situación del menor, con rendición de cuentas. En todo caso, ejercer el cargo con diligencia debida del buen padre de familia.

Son facultades del tutor, que requieren complemento mediante autorización judicial: el internamiento del tutelado en establecimiento de salud mental o de educación especial; enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los tutelados, o celebrar actos o contratos susceptibles de inscripción, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones; renunciar derechos, transigir o someter a arbitraje asuntos de interés del tutelado; realizar la participación de herencia o división de la cosa común, que requerirán, además de aquel consentimiento, la aprobación judicial.

El artículo 272 C.C. enumera una larga relación de actos para los que también es necesaria la autorización judicial, actos todos ellos que pueden significar detrimento del interés patrimonial del tutelado.

Se extingue la tutela: por mayoría de edad del menor, salvo que antes hubiese sido incapacitado judicialmente; por la adopción del tutelado por el tutor; por la concesión al menor del beneficio de mayoría; por fallecimiento del tutelado; por modificación de la sentencia que modifique la guarda de tutela por curatela; cuando el titular de la patria potestad la recupere, si ello fue causa de la tutela.

Al cesar en las funciones, debe el tutor rendir cuentas de su gestión, en el plazo de tres meses prorrogables. La intervención judicial probando dichas cuentas no impedirá el ejercicio de cualesquiera acciones que puedan asistir al tutelado o a sus causahabientes. La acción para reclamar la rendición de cuentas prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

En las situaciones en que quien ejerza la tutela pueda, aisladamente, tener interés opuesto al tutelado, es dable nombrar un defensor judicial (art. 299 C.C.).